天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终416号上诉人（原审被告）：天津精锐菁华教育咨询有限公司，住所地天津市和平区南市街荣业大街181号甲。
法定代表人：焦敏，经理。
委托诉讼代理人：张乃元，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：时静爽，天津秉钧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海精学锐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区环龙路65弄1号三层、四层。
法定代表人：孟晓强，执行董事。
委托诉讼代理人：陆玮斌，上海市恒泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐佳瑜，上海市恒泰律师事务所律师。
上诉人天津精锐菁华教育咨询有限公司（以下简称精锐菁华公司）因与被上诉人上海精学锐信息科技有限公司（以下简称精学锐公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初73号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭进行了审理，上诉人精锐菁华公司的委托诉讼代理人张乃元、时静爽，被上诉人精学锐公司委托诉讼代理人陆玮斌、唐佳瑜到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
精锐菁华公司上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初73号民事判决，依法改判驳回精学锐公司一审的全部诉讼请求或发回重审；
2.一审、二审诉讼费用由精学锐公司负担。
主要事实和理由：1.精锐菁华公司是公益性质的社区社会组织，未对涉案商标“精锐教育”进行商标性使用，未以盈利为目的进行经营行为。
2.精锐菁华公司未在大众点评网上进行注册，一审法院不能以第三方机构“大众点评网”中涉及精锐菁华公司有关信息，即认定精锐菁华公司对外提供了教育培训等服务。
3.精学锐公司并未实际使用涉案商标。
4.精锐菁华公司主观不具有侵权的故意，也未对精学锐公司的经营造成任何经济损失，一审判决认定的赔偿数额过高。
精学锐公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回精锐菁华公司的上诉请求。
精学锐公司向一审法院起诉请求：1.判令精锐菁华公司立即停止侵害精学锐公司注册商标专用权的行为，不再使用与“精锐教育”相同或相近似的标识和文字，拆除相关招牌、标识，销毁相关宣传资料；
2.判令精锐菁华公司立即停止不正当竞争行为，变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“精锐”文字；
3.判令精锐菁华公司在《天津日报》上刊登启事，消除影响；
4.判令精锐菁华公司赔偿精学锐公司经济损失100万元及为制止侵权行为所产生的合理开支6万元；
5.本案的诉讼费用由精锐菁华公司承担。
一审法院认定事实如下：精学锐公司成立于2011年9月28日，其经营范围为计算机软件及嵌入式文化、教育软件的开发、设计、制作,销售自产产品,电子产品、通讯产品的技术开发、自有技术转让;上述相关软件的批发、佣金代理(拍卖除外)、进出口;计算机系统集成及提供相关技术咨询和技术服务;文化艺术活动策划咨询,商务信息咨询,市场营销策划咨询(不涉及国营贸易管理商品,涉及配额、许可证管理商品的,按国家有关规定办理申请)。
第7776236号“精锐教育”文字商标由案外人上海精锐教育信息咨询有限公司于2012年7月21日注册，核定服务项目为第41类：教学；
教育；
教育考核；
教育信息；
就业指导（教育或培训顾问）；
培训；
学校（教育）；
有效期至2022年7月20日。
2014年1月13日，上海精锐教育信息咨询有限公司申请将该商标转让给精学锐公司，2015年12月27日，该商标经核准转让。
2014年4月3日，上海精锐教育信息咨询有限公司经核准变更企业名称为上海精锐教育培训有限公司。
精学锐公司（甲方）与上海精锐教育培训有限公司（乙方）签订了《商标使用许可合同》，约定甲方许可乙方在全国地区使用涉案商标，许可使用期限自2015年12月27日起至商标权利终止之日止。
后双方签订《补充协议》，约定甲方许可乙方在全国地区排他使用涉案商标；
乙方有权将涉案商标授权第三人使用，并收取授权许可费。
2015年6月30日、2015年7月9日，上海精锐教育培训有限公司（特许人）分别与承德精锐文化传播有限公司（被特许人）、石家庄精易锐企业管理咨询有限公司（被特许人）签订《特许经营协议》，协议约定由特许人许可被特许人从事教育培训业务，并许可被特许人使用涉案商标，运营期均自正式开业之日起5年。
精学锐公司提交了上海安倍信会计师事务所有限公司出具的沪信师专字[2017]第0150号《专项审计报告》。
根据该审计报告记载，上海安倍信会计师事务所有限公司接受上海精锐教育培训有限公司委托，对其关于“精锐个性化教育品牌建设推广项目”的实际支出情况进行审计，审计报告中列明了2016年的相关市场推广活动，并确认截至2016年12月31日本项目实际支出16007052元。
精学锐公司提交了上海佳作广告有限公司出具的《证明》和广告照片。
上述《证明》载明：上海佳作广告有限公司作为“精锐教育”2010-2017年在中国的专业媒体策划公司，上述年间，其代理“精锐教育”品牌总计投入人民币5000万元，用于中国媒体广告投放。
其中机场广告投放自2015年至2017年投放三年，总计费用人民币3000万元；
户外广告投放自2010年至2017年总计费用人民币1200元；
校区门头广告投放自2010年至2017年累计费用人民币800万元；
落款时间为2017年6月6日。
上述广告照片显示“精锐教育”“精锐1对1”等内容，并加盖上海佳作广告有限公司的公章。
精锐菁华公司于2017年8月23日成立，其经营范围为教育信息咨询；
会议服务、展览展示服务；
广告业务；
组织策划文化艺术交流活动；
批发和零售业。
2018年10月30日，经精学锐公司申请，上海市卢湾公证处来到天津市和平区荣业大街一八七号附近，对相关场地进行查看并拍照，公证处出具了（2018）沪卢证经字第2950号公证书。
根据该公证书记载，涉案场地外墙和楼梯口指示牌处显示“精锐教育”字样。
精锐菁华公司认可公证取证的场所为其经营场所。
此外，精学锐公司提交的精锐菁华公司经营场所的照片显示精锐菁华公司在其经营场所的楼梯口指示牌和经营场所内部使用了“精锐教育”字样。
精学锐公司提交了上海市卢湾公证处出具的（2019）沪卢证经字第1104号公证书，用以证明精锐菁华公司在大众点评网上进行宣传，上传的照片及经营信息均与精锐菁华公司一致，精锐菁华公司系以经营为目的培训机构。
根据该公证书记载，大众点评网对精锐菁华公司进行了宣传，相关网页显示“精锐教育”“地址：荣业大街181号甲（捷安特楼上）”和经营场所的照片等，显示可以“预约试听”，并对相关课程进行了展示。
精锐菁华公司认可上述网页上显示的地址和照片为精锐菁华公司的地址和照片，但主张其并未与大众点评网进行过合作，上述信息并非由精锐菁华公司发布。
精锐菁华公司提交了《社区社会组织备案证书》，用以证明其为公益性社会组织。
该备案证书显示的单位名称为天津市和平区南市街新文化花园社区天津精锐教育研究中心；
业务范围为学习规划，心理辅导，家庭教育，社区教育服务，公益助学、教育咨询；
负责人为焦敏；
活动地域为新文化花园社区。
精学锐公司认为该备案证书显示的主体并非精锐菁华公司，与本案无关。
一审法院认为，关于精锐菁华公司的行为是否构成商标侵权。
第7776236号商标处于有效期内，精学锐公司作为该商标的权利人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。
本案中，精锐菁华公司的经营范围包括教育信息咨询，且精学锐公司提供的（2019）沪卢证经字第1104号公证书中记载的大众点评网对精锐菁华公司进行宣传的内容显示精锐菁华公司对外提供了与教育培训相关的服务，上述服务项目与精学锐公司注册商标的核定服务项目相同，精锐菁华公司未经许可在经营过程中使用与涉案注册商标相同的标识，其行为侵害了涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
精锐菁华公司提出精学锐公司未实际使用涉案商标，但精学锐公司提供的《商标使用许可合同》《补充协议》《特许经营协议》《专项审计报告》以及上海佳作广告有限公司出具的《证明》和广告照片等证据可以证明涉案商标的实际使用情况，故精锐菁华公司的该项抗辩理由依据不足，一审法院不予采信。
关于精锐菁华公司的行为是否构成不正当竞争。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。
根据《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。
企业名称应当冠以企业所在地省（包括自治区、直辖市，下同）或者市（包括州，下同）或者县（包括市辖区，下同）行政区划名称。
本案中，精学锐公司的企业字号为“精学锐”，精锐菁华公司的企业字号为“精锐菁华”，二者并不相同，精锐菁华公司并未在企业名称中使用精学锐公司的企业字号，故精学锐公司主张精锐菁华公司在企业名称中使用精学锐公司的企业字号构成不正当竞争依据不足。
此外，精学锐公司主张其提供的服务为教育培训，服务名称为精锐教育，但其经营范围并不包括教育培训，其亦未提供证据证明其实际对外提供教育培训服务，故精学锐公司据此主张构成不正当竞争依据不足。
综上，精学锐公司关于精锐菁华公司构成不正当竞争的诉讼理由不能成立，一审法院不予采信。
精锐菁华公司抗辩其为公益性社区社会组织，但精锐菁华公司作为独立的企业法人领取了营业执照，且其提交的《社区社会组织备案证书》显示的单位名称为天津市和平区南市街新文化花园社区天津精锐教育研究中心，与精锐菁华公司并非同一主体，故对精锐菁华公司的该项抗辩意见，一审法院不予采信。
关于赔偿数额的确定。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案中，精学锐公司未能证明其因侵权所受到的实际损失以及精锐菁华公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑精学锐公司注册商标的声誉和知名度、精锐菁华公司的经营规模以及被诉侵权行为的性质、持续时间、精学锐公司必要的维权成本等因素，酌情确定精锐菁华公司赔偿精学锐公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计10万元。
关于精学锐公司要求精锐菁华公司在报纸上刊登启事、消除影响的诉讼请求，因精学锐公司未能证明被诉侵权行为对精学锐公司商誉造成不良影响，故对精学锐公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，判决“一、被告天津精锐菁华教育咨询有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害第7776236号注册商标专用权的行为；
二、被告天津精锐菁华教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海精学锐信息科技有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计10万元；
三、驳回原告上海精学锐信息科技有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费14340元，由原告上海精学锐信息科技有限公司负担4340元，被告天津精锐菁华教育咨询有限公司负担10000元。
”本院二审期间，当事人未提交新的证据。
根据在案证据及当事人的陈述，本院进一步查明以下事实：根据精学锐公司一审提交的上海市卢湾公证处出具的（2019）沪卢证经字第1104号公证书记载，在大众点评网搜索“精锐教育”，显示其在“学习培训”频道，分类“中小学综合辅导”，地址“南市荣业大街181号甲”，人均消费“31832元”。
点击“精锐教育”大众点评网主页，显示商户介绍“2015年成立，一直坚持1对1个性化教育指导思想，师资水平业内最佳，重视学生个体差异及在实践中的表现。
对家长承诺：不讲空话，将提升落实在卷面上”，特色服务“晚托、重点名师、VIP小教室、课堂视频直播、1对1”，本店课程栏“高中地理会考考前叮咛课”等并标注相应价格，名师风采栏教师47人，62人已预约，24名网友点评等。
一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、精锐菁华公司的行为是否侵害了精学锐公司注册商标专用权。
二、如果构成商标侵权，精锐菁华公司应当如何承担责任。
一、关于精锐菁华公司的行为是否侵害了精学锐公司注册商标专用权精学锐公司是第7776236号“精锐教育”文字商标的注册商标权利人，其享有的注册商标专用权，依法应受到法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权行为。
《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
本案中，精锐菁华公司未经精学锐公司许可，将“精锐教育”标识使用于教育培训相关服务，其所使用标识与涉案商标相同，提供服务的项目与涉案商标核定使用的服务项目相同，侵害了精学锐公司涉案商标专用权。
关于精锐菁华公司对“精锐教育”标识的使用是否属于商标性使用的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
本案中，精锐菁华公司在提供与教育培训相关的服务过程中，将“精锐教育”标识使用于其经营场所外墙、楼梯口指示牌及场所内，并在大众点评网进行宣传，该标识起到了识别服务来源的作用，其对“精锐教育”标识的使用属于商标性使用。
精锐菁华公司虽否认大众点评网相关信息是其发布，但根据（2019）沪卢证经字第1104号公证书记载，大众点评网中显示的“精锐教育”所在地址和场地照片均指向精锐菁华公司，对此精锐菁华公司并无异议。
同时精锐菁华公司在大众点评网的宣传中，载明其提供“VIP小教室、1对1”等特色服务，标注了相关课程介绍与相应价格等信息，并显示可以交易，且“会员点评”项下显示网友点评数为24。
故对精锐菁华公司否认使用“精锐教育”标识是商标性使用的主张，本院不予支持。
另，精锐菁华公司主张其是公益性社会组织，但是其提交的《社区社会组织备案证书》显示的单位名称为天津市和平区南市街新文化花园社区天津精锐教育研究中心，无法证明两者是同一主体，故对其该项主张，本院不予认可。
综上分析，一审判决认定精锐菁华公司的行为侵害了精学锐公司注册商标专用权，并无不当。
二、关于精锐菁华公司的责任承担问题精锐菁华公司的行为侵害了精学锐公司注册商标专用权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于精锐菁华公司提出精学锐公司未实际使用涉案商标的主张，经审查，一审中精学锐公司提供的《商标使用许可合同》《补充协议》《特许经营协议》《专项审计报告》以及上海佳作广告有限公司出具的《证明》和广告照片等证据可以证明涉案商标的实际使用情况，故精锐菁华公司该项主张，不能成立。
关于赔偿数额问题，精学锐公司在一审期间既未提供证据证明其因精锐菁华公司的侵权行为遭受的损失，亦未证明精锐菁华公司的侵权获利情况，一审法院综合考虑精学锐公司涉案商标的声誉和知名度、精锐菁华公司的经营规模以及被诉侵权行为的性质、持续时间、精学锐公司必要的维权成本等因素，酌情确定精锐菁华公司赔偿精学锐公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计100000元，并无不当。
关于精锐菁华公司对一审法院确定的赔偿数额过高的主张，本院不予支持。
综上所述，精锐菁华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由天津精锐菁华教育咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。