浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初4628号 原告：官伟光，男，汉族，出生于1979年3月26日，住广东省电白县。

原告：东莞市富晟儿童用品有限公司，住所地广东省东莞市寮步镇缪边鸿利路42号。

法定代表人：官林光。

两原告共同委托诉讼代理人：郭义、李倩雯，广东品峰律师事务所律师。

被告：江苏袋鼠信息科技有限公司，住所地江苏省连云港市海州区蔷薇河大桥西首1号副食品区8栋A-9号。

法定代表人：潘陈剑。

委托诉讼代理人：刘斌，公司员工。

被告：浦江爱优婴童用品有限公司，住所地浙江省浦江县虞宅乡虞宅村花台里12号。

法定代表人：虞飞剑。

委托诉讼代理人：金振宇，浙江稠州律师事务所律师。

原告官伟光、东莞市富晟儿童用品有限公司、（以下简称富晟公司）与被告江苏袋鼠信息科技有限公司（以下简称袋鼠公司）、浦江爱优婴童用品有限公司（以下简称爱优公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月28日公开开庭进行了审理。

原告官伟光、富晟公司的共同委托诉讼代理人郭义，被告袋鼠公司的委托诉讼代理人刘斌，爱优公司的委托诉讼代理人金振宇到庭参加诉讼。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

官伟光、富晟公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号ＺＬ20153024××××.0的安抚牙胶（小蘑菇MUSHROOMSOOTHINGTEETHER）的产品，销毁库存侵权产品及制造该产品的专用模具；

2.判令二被告共同赔偿经济损失及维权费用10万元；

3.判令二被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：官伟光于2015年7月7日向国家知识产权局申请了名称为“安抚牙胶（小蘑菇MUSHROOMSOOTHINGTEETHER）”的外观设计专利，于2015年11月4日获得授权公告并取得专利号为ＺＬ20153024××××.0外观设计专利证书，成为“安抚牙胶（小蘑菇MUSHROOMSOOTHINGTEETHER）”外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效。

2018年1月1日，官伟光以排他性许可方式许可富晟公司使用以上专利。

富晟公司投入大量资金，经过长期的广告宣传，取得了良好的销售业绩。

但二被告未经许可，擅自制造、销售、许诺销售侵犯上述外观设计专利的产品，在天猫商城、拼多多等处大量销售。

二被告的侵权行为侵犯了原告合法权利，给原告造成了巨大经济损失，应承担相应责任。

为维护原告合法权益，特诉至法院，望依法裁决。

袋鼠公司答辩称，当时不知道存在侵权行为,是直接从浦江爱优公司通过阿里巴巴作为进货渠道拿货后在天猫商城进行销售，一共只销售了80单。

被通知以后就立马下架，并且销毁了所有的产品。

爱优公司答辩称，1.被诉侵权产品从他人处拿货，没有生产行为;2.被诉侵权产品有自己的专利，且该专利有相应的专利权评价报告，评价结果是专利有独创性，比对文件一是本案涉案专利，说明被诉侵权产品与本案的专利是不一致的，不构成侵权。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实： 2015年7月7日，官伟光向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20153024××××.0，名称为“安抚牙胶（小蘑菇MUSHROOMSOOTHINGTEETHER）”的外观设计专利，并于2015年11月4日获得公告授权。

2017年6月15日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年1月1日，官伟光与富晟公司签订专利实施许可合同，排他性许可富晟公司实施涉案专利。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案专利的设计要点在于产品的形状设计。

2018年9月4日，富晟公司的委托代理人郭义向广东省东莞市公证处申请保全证据。

该公证处在办公室对该处计算机进行清洁性检查后，由郭义操作该计算机连接互联网进行取证。

分别取得相关网页浏览截屏，并在公证处的见证下进行截屏存档打印，由该公证处出具（2018）粤莞东莞第029458号公证书。

在该公证书中可见，在天猫公司网站育酷官方旗舰店，显示店铺经营者系袋鼠公司。

显示名称为“正品磨牙棒婴儿牙胶无毒硅胶软可水煮咬咬玩具宝宝咬牙3-6-12个月”，促销价29.8元，月销量26，累计评价0，库存29984间。

点击立即购买该商品并确认付款。

同年9月7日，郭义向该公证处申请，要求对寄至该处的网购商品进行接收、拆封、重新密封的过程进行保全证据，该公证处依法进行了上述保全过程并出具（2018）粤莞东莞第030006号公证书。

另查明，袋鼠公司成立于2015年9月24日，注册资本人民币1000万元，经营范围：网络信息技术研发：服装鞋帽、箱包、皮具、化妆品、计算机及配件、通讯设备、电子产品、玩具、日用品、文化用品、汽车用品、体育用品、户外用品、针纺织品、工艺品、包装材料、家用电器、机械设备配件的销售。

爱优公司成立于2014年11月27日，注册资本人民币30万元。

经营范围：母婴日用品批发零售，塑料制品制造、销售。

再查明，富晟公司为本案支出公证费人民币2000元，并委托律师出庭。

以上事实由官伟光、富晟公司提交的专利证书、专利评价报告、许可合同、公证书及被诉侵权产品实物、公证费发票等证据予以证实。

当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，塑料包装盒内，有一牙胶，牙胶外装塑料包装袋，包装袋上面有一份说明，内容是品名婴儿卡通磨牙棒，委托生产商是袋鼠公司，生产厂家是爱优公司。

袋鼠公司和爱优公司当庭确认系其销售的产品，但没有生产。

经当庭比对，官伟光、富晟公司认为专利产品主要是用于安抚牙胶，被诉侵权产品包装确认的品名也是用婴儿卡通磨牙棒，也是牙胶，均主要用于磨牙。

涉案专利的设计要点在于各个势头所体现出的产品形状，形状设计。

主要设计要点体现在主视图，上半部是一个半圆形，在半圆的顶部是有两个乳头状的角。

这两个乳头状的角主要是用于婴儿磨牙。

下半部是一个平面的。

被诉侵权产品所显示的形状与涉案专利外观设计基本上相似。

唯一的区别是底部的底座，涉案专利是一个六边形，被诉侵权产品是一个圆盘。

另外，被诉侵权产品半圆状的上半部是有部分小点。

上半部的半圆状只有部分的小点与涉案专利设计不一致，但是这两点细微的区别不影响整体视觉效果。

构成近似外观，构成侵权。

袋鼠公司和爱优公司认为不同，被诉侵权产品与涉案专利相比对有明显的不同，属于一个小物件，应该是从细微的地方来进行比对。

被诉侵权产品上半圆形的顶部是有凹凸不平的小点，用于培养和增强婴儿的触觉，手部以及嘴部的一个触觉。

涉案外观专利上面是有一个比较平整的弧面，在半圆形上面有数个蘑菇的白点。

被诉侵权产品是属于一个圆形，涉案专利是一个八角形的图形。

因此两者是不一样的，不构成侵权。

本院认为，涉案外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

官伟光和富晟公司作为涉案专利权人和排他性实施许可被许可人，依法享有对侵害涉案外观设计专利权行为之诉权。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为牙胶，属于相同种类的产品。

经庭审比对，本院经审查后认为，被诉侵权设计与授权外观设计整体均由类似带触角的卡通蘑菇造型、下接底座构成。

蘑菇头上面的圆点的细微差异及底座的圆形和八角形的差异，不容易被一般消费者观察到，不足以使两者外观产生实质性差异。

根据整体观察，综合判断的原则，本院认为，被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似，依法认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

根据富晟公司公证购买的侵权产品系袋鼠公司经营的店铺所销售，袋鼠公司也当庭认可销售了侵权产品。

侵权产品包装上写明生产商系爱优公司，爱优公司当庭确认侵权产品系其销售给袋鼠公司，但否认生产。

对此本院审查认为，审查合法来源抗辩是否成立，应从销售者的主观过错以及侵权产品是否具有合法来源这两个要件着手进行判断。

销售者应举证证明侵权产品具有合法的购货渠道，合理的价格和直接的供货方，袋鼠公司虽然抗辩侵权产品来源于爱优公司，但并没有提交证据予以证明。

并且，侵权产品包装上明确记载了委托生产商是袋鼠公司，生产商是爱优公司，在两被告未举证证明侵权产品系其合法取得，并且爱优公司当庭认可侵权产品包装上的标签系其提供，且二被告对标签上生产信息等记载内容没有合理解释，故本院综合认定袋鼠公司和爱优公司共同制造销售了侵权产品。

另外，袋鼠公司在涉案店铺使用多张图片展示侵权产品的信息，上架购买链接，构成了许诺销售侵权产品的行为。

袋鼠公司和爱优公司应依法承担停止侵权、销毁库存、赔偿损失及维权费用等法律责任，官伟光、富晟公司的相关诉讼请求符合法律规定，本院在合理范围内予以支持。

官伟光、富晟公司还主张销毁用于制造侵权产品的模具，但并未提供证据证明二被告存有模具，故本院对此主张不予支持。

关于赔偿损失的数额，原告未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、原告为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意到如下事实：1.涉案专利系外观设计专利，申请日为2015年7月7日，授权公告日为2015年11月4日；

2.袋鼠公司成立于2015年9月24日，注册资本人民币1000万元，爱优公司成立于2014年11月27日，注册资本人民币30万元；

3.侵权产品单价为29.8元，月销量26；

4.二被告在本案中的侵权表现形式为制造、销售、许诺销售行为；

5.原告为制止侵权支出一定费用，包括购买侵权产品、公证取证、聘请律师出庭诉讼等。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏袋鼠信息科技有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号ZL20153024××××.0，名称为“安抚牙胶（小蘑菇MUSHROOMSOOTHINGTEETHER）”的外观设计专利权产品的行为,并销毁库存侵权产品；

二、被告浦江爱优婴童用品有限公司立即停止制造、销售侵害专利号ZL20153024××××.0，名称为“安抚牙胶（小蘑菇MUSHROOMSOOTHINGTEETHER）”的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

三、被告江苏袋鼠信息科技有限公司、浦江爱优婴童用品有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告官伟光、东莞市富晟儿童用品有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币30000元；

四、驳回原告官伟光、东莞市富晟儿童用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由被告江苏袋鼠信息科技有限公司、浦江爱优婴童用品有限公司共同负担1495元，由原告官伟光、东莞市富晟儿童用品有限公司负担805元。

原告官伟光、东莞市富晟儿童用品有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告江苏袋鼠信息科技有限公司、浦江爱优婴童用品有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。