广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初1409号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人：何俊，女，1978年11月29日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地广东省深圳市南山区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年6月4日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2019年7月11日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。

辩护人：罗元常，北京市盈科（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201310017359。

辩护人：帅卫娣，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。

被告人：徐亮，男，1977年9月25日出生，汉族，大学文化程度，户籍所在地广东省深圳市南山区。

因涉嫌假冒注册商标罪，于2019年6月4日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2019年7月10日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。

辩护人：余庆锋，广东格昂律师事务所律师，执业证号14403201810059108。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2019]1579号起诉书指控被告人何俊、徐亮犯假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

深圳市罗湖区人民检察院指派检察员陈宇玲出庭支持公诉，被告人何俊及其辩护人罗元常、帅卫娣，被告人徐亮及其辩护人余庆锋均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控称：2018年7月开始，被告人何俊租用深圳南山区科技园北区嘉达研发楼A座8楼一办公室，通过阿某1688或从上海、杭州购买口红、香水、护肤品的原料及包装等相关配件，与被告人徐亮在深圳南山区科技园北区嘉达研发楼A座8楼办公室灌装成假冒“DI0R”，“CPB”，“CHANEL”，“YSL”，“GIVENCHY”，“GI0RGI0ARMANI”等品牌的口红等化妆品，或者直接购进已包装好的侵权产品，通过被告人何俊所开的微店“大俊美妆”销售。

被告人何俊负责微店的管理、运营、加工及分装等全面工作，被告人徐亮自2018年10月底、11月初开始在何俊处工作，负责打包、发快递等，何俊每月给其3000元生活费。

2019年6月3日15时许，公安民警在深圳南山区科技园北区嘉达研发楼A座8楼将被告人何俊、徐亮抓获，并现场缴获假冒的“DIOR”，“CPB”，“CHANEL”,“YSL”,“GIVENCHY”，“GIORGIOARMANI”等品牌的口红等化妆品若干(经鉴定系假冒注册商标的商品)，化妆品原料及相关配件一批。

经统计，经分装后销售的产品的金额为人民币16608.98元，直接购进后销售的侵权产品金额为人民币61518.02元。

(2018年11月至案发，被告人徐亮参与后的涉案金额，经分装后销售的侵权产品的销售金额为12129.49元，直接购进后销售的侵权产品金额为37406.62元)。

根据已销售价格统计，现场查扣的经分装的产品的金额为人民币67041元，现场查扣的直接购进的已包装好的侵权产品的金额为人民币119965元。

涉案被侵权的商标有:第G831279号（有效期限:2014年6月10日至2024年6月10日)、第1632320号（有效期限2001年9月14日至2021年9月13日)、第1569717号（有效期限2001年5月14日至2021年5月13日)、第158576号（有效期限1982年6月15日至2022年6月14日)、第G522094号（有效期限2018年3月17日至2028年3月17日)、第176095号(有效期限1983年4月30日至2023年4月29日)、第G832340号(有效期限2014年6月25日至2024年6月25日)、第618496号(有效期限2002年11月20日至2022年11月19日)、第75977号(有效期限1987年7月15日至2027年7月14日)、第329129号(有效期限1988年11月10日至2028年11月9日)。

为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示了下列证据：1.物证:现场查扣的涉案侵权产品、原料及配件一批;2.书证:受案登记表、立案决定书，权利公司出具的鉴定书、价格证明、报案材料、商标注册证、授权委托书、代理委托书等，店铺截图、快递单的照片等，涉案被查扣的物品的照片说明，微信信息及聊天记录的照片，深圳市公安局黄贝派出所出具的情况说明，转租合同、深圳市隆昌茂实业有限公司注册资料，被告人的身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表;3.证人证言:证人何某、左某的证言，公安民警出具的抓获经过;4.被告人的供述和辩解:被告人何俊、徐亮供认记录;5.鉴定意见:深圳市药品检验研究院出具的检验报告;6.勘验、检查、辨认等材料:搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，现场勘验检查笔录，电子数据提取笔录，辨认笔录;7.电子数据:销售记录的光盘。

公诉机关认为，被告人何俊、徐亮未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究二被告人刑事责任。

被告人何俊、徐亮销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究二被告人刑事责任。

被告人徐亮已经着手实施销售假冒注册商标的商品的行为，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

被告人何俊在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，是主犯。

被告人徐亮在假冒注册商标及销售假冒注册商标的商品罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚。

被告人徐亮归案后能如实供述自已的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉。

被告人何俊、徐亮承认控罪，对指控的事实及证据无异议。

被告人何俊的辩护人为其辩护称：一、假冒注册商标罪销售额应为52039.5元。

(一)何俊自认加工、销售并能与销售记录直接验证的销售额应为39340.19元，属于假冒注册商标罪涉案金额。

何俊微店涉案销售额为78127元，剔除标记“分装、热融(熔)、壳子多款”的销售记录，统计其他全部销售记录为38786.81元，倒推出标记“分装、热融(熔)、壳子多款”的销售额为39340.19元，即何俊自认加工、销售并能与销售记录直接验证的销售额。

(二)剩余销售额38786.81元中，8541.41元足以直接认定为真品销售额，不属于涉案金额。

1.已售的Dior烈艳蓝金672号和999号、888号、大热稀缺Dior烈艳蓝金售价较高，与无争议销售额对应的商品售价差异显著，且何俊前后供述稳定，销售记录也大多标注为原装，2049元销售额对应商品应为真品，与存货鉴定为假冒不存在冲突。

2.阿玛尼509号或阿玛尼口红，因售价较高，与无争议销售额对应的商品售价差异显著，且何俊前后供述稳定，销售记录中也明确标注为正装或标注厂家生产日期。

已售的GIORGIOARMANI口红之阿玛尼509号应为真品，销售额4056元。

3.已售的其他明确标注原装、原(装)或正装的商品应为真品，销售额2436.41元，足以直接认定为真品销售额。

综上，以上第1、2、3项分别销售额2049元、4056元、2436.41元，合计8541.41元，足以直接认定为真品销售额。

（三)因已售商品中真假并存，在真品售完没有存货时鉴定存货无法断定已售商品为假，故从“存疑时有利于被告人或嫌疑人”角度，待分辨金额30245.4元中，可结合何俊的供述或辩解，推定其中17546.09元为真品销售额。

(四)就待分辨金额30245.4元推定其中17546.09元为真品销售额后，剩余假冒商品销售额12699.31元，鉴于何俊自述系自己加工并销售，但辩护人认为无从证成或证伪，从其自认角度，可认定为何俊自己加工并销售的金额。

综上，假冒商品销售总额应为52039.5元，其中包括何俊自认加工销售、无争议的39340.19元，以及无从证成或证伪、可认定为何俊自己加工并销售12699.31元。

二、鉴定为假冒商品的存货价值统计有计算笔误，自认加工的存货金额应为79281元，成品存货扣押金额应为107725元。

三、根据第一、二部分的统计，被告人假冒注册商标罪涉案非法经营数额131320.5元，属于情节严重情形，应在三年以下有期徒刑或拘役内量刑；

销售假冒注册商标的商品罪的涉案非法经营数额尚未达到定罪标准，销售假冒注册商标的商品罪尚不构成。

四、被告人何俊归案后如实供述全案犯罪事实，存在坦白情节，应从轻处罚。

五、被告人何俊自愿认罪认罚。

六、被告人何俊主观恶性和社会危害性较小。

七、何俊社会表现一贯良好，属于偶犯、初犯。

此外，何俊儿子徐海鹏现年8岁，正处于性格塑造的关键时期。

由于徐海鹏自幼生活起居由何俊负责，其上学后也主要是由何俊进行学习辅导，徐海鹏对母亲何俊具有较高的依赖性，对何俊酌情从轻和减轻处罚，有利于未成年人的健康成长。

综上，辩护人建议法院对何俊作出判处三年以下有期徒刑或拘役并适用缓刑。

被告人徐亮的辩护人为其辩护称：一、被告人徐亮虽已着手实施销售假冒注册商标的商品，但并未实际销售亦未实际获利即被抓获，属犯罪未遂。

二、被告人徐亮在本案中领取同案犯何俊支付的3000元生活费，帮助同案犯何俊打包、发快递等辅助工作，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。

三、被告人徐亮自归案后直至庭审均能如实供述是坦白，依法可以从轻处罚。

四、被告人徐亮认罪认罚，应予以从宽处罚。

五、被告人徐亮是初犯、偶犯，具有悔罪表现。

六、被告人徐亮主观恶性小，实际参与的程度较小，所造成的社会危害性不大。

综上，恳请合议庭对被告人徐亮减轻处罚并对其判处缓刑。

经审理查明：公诉机关指控被告人何俊、徐亮的上述事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。

对于被告人何俊的辩护意见，本院认定如下：一、辩护人关于被告人自行加工的已售金额应为39340.19元的辩护意见，本院认为，辩护人就已售部分的犯罪金额78127元，以直接剔除标记“分装、热融（熔）、壳子多款”销售记录统计出剩余销售额为38786.81元，倒推出何俊自认的加工销售额为39340.19元。

公诉机关则按照被告何俊就现场查扣的假冒产品自认为自行加工的8种产品，并结合被告何俊确认的低售价的特点逐一统计的8种产品的销售总额16608.98元作为其自行加工的已售金额，更为准确，剩余的61518.02元为销售假冒产品成品的金额，故对于辩护人的该辩护意见，本院不予支持。

二、辩护人辩称已售记录中的Dior烈艳蓝金672号、999号、888号、大热稀缺Dior烈艳蓝金、GIORGIOARMANI口红之阿玛尼509号、已售中标明原装的均应认定为真品。

对此，本院认为，辩护人所指出的为真品的上述产品对应的现场查扣的同型号产品，经鉴定均为假冒产品，被告人无法提供相关的合法来源的线索，也无法证明已售的产品确为区别于经鉴定的同型号的假冒产品，故对于辩护人的该辩护主张本院不予支持。

三、辩护人主张销售单价超过40元的基本应认定为真品。

本院认为，已售产品对应型号的扣押产品经鉴定均为假冒产品，已售产品的价格相较于正品价格明显偏低，且部分售价40元以上的产品也已经确定为假冒产品，辩护人却以40元作为区分真假品的标准，毫无依据，本院不予支持。

四、辩护人主张假冒商品的加工存货金额和成品存货金额计算有误，经本院核算，公诉人统计的总的存货金额187006元正确，但在区分两罪的金额时存在计算错误，被告人加工的假冒产品存货金额应为79281元，成品假冒产品存货金额为107725元，对于辩护人的该辩护主张，本院予以支持。

五、辩护人关于被告人构成假冒注册商标罪，不构成销售假冒注册商标的商品罪的主张，本院认为，根据前述分析，被告人何俊假冒注册商标的金额为95889.98元[16608.98元（已售）+79281元（未售）]，销售假冒注册商标的商品的金额为169243.02元[61518.02元（已售）+107725元（未售）]，犯罪金额均已经分别达到两罪的定罪入刑标准，对于辩护人的该辩护意见，本院不予支持。

六、辩护人主张何俊构成坦白，系偶犯、初犯，本院予以确认。

被告人徐亮的辩护人关于徐亮系从犯、初犯、偶犯，构成坦白等辩护意见，本院均予以采纳。

本院认为，两被告人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同的商标，被告人何俊的非法经营数额为95889.98元（已售16608.98元、未售79281元），被告人徐亮的非法经营数额为91410.49元（已售12129.49元、未售79281元），情节严重，两被告人构成假冒注册商标罪。

被告人何俊未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，所涉已售金额为61518.02元、未售金额为107725元，销售金额较大，被告人何俊的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关对两被告人犯假冒注册商标罪、被告人何俊犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，罪名恰当，证据确实、充分，本院予以支持。

被告人徐亮销售假冒注册商标的商品已售金额不满5万元，与未售货值金额合计不足15万元，涉案金额未达到销售假冒注册商标的商品罪的定罪金额，故被告人徐亮不构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关对于被告人徐亮犯销售假冒注册商标的商品罪的指控，本院不予支持。

被告人何俊在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人徐亮在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。

两被告人是初犯，归案后如实供述自己罪行，属于坦白，可以从轻处罚。

两被告人均主动交纳罚金，认罪认罚，可以从轻处罚。

依据两被告人的犯罪情节及悔罪表现，本院决定对其在判处有期徒刑同时适用缓刑，给其一个改过自新的机会。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人何俊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币50000元；

犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元；

总和刑期有期徒刑两年零六个月，决定执行有期徒刑两年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币130000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；

罚金已缴纳）。

二、被告人徐亮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币21000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；

罚金已缴纳）。

三、查获的假冒DIOR、CPB、CHANEL、YSL、GIVENCHY、GIORGIOARMANI等品牌化妆品、原材料、制作口红模、空壳、外包装盒、标签等予以销毁；

扣押的徐亮的华为手机一台、何俊的手机4台、台式电脑主机2台、打标机一台，予以没收。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。