广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终10463号 上诉人（原审被告）：南宁市家和小菜餐饮业有限责任公司，住所地南宁市古城路。

法定代表人：谢一佳，执行董事。

委托诉讼代理人：刘梦青，广西务诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海融怡商贸发展有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：王慧敏，执行董事。

委托诉讼代理人：崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

上诉人南宁市家和小菜餐饮业有限责任公司（以下简称家和小菜公司）因与被上诉人上海融怡商贸发展有限公司（以下简称融怡公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2019）桂0103民初313号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

家和小菜公司上诉请求：一、请求撤销南宁市青秀区人民法院（2019)桂0103民初313号民事判决，依法改判，驳回融怡公司的诉讼请求；

二、本案一审、二审诉讼费用由融怡公司承担。

事实和理由：一审法院认为家和小菜公司未经许可，在同一种商品上使用“小南国”字样与融怡公司五个涉案注册商标专用权构成相同或近似，侵犯融怡公司五个涉案注册商标专用权没有事实与法律依据，家和小菜公司不构成侵权。

具体情况分析如下：一、家和小菜公司的使用情况：家和小菜公司在餐具、菜单、招牌等所有餐饮用具上使用“小南国”字样的同时还加了个图案在荣誉牌上，在“小南国”字样前也有桂林市字样。

二、1、家和小菜公司使用“小南国”字样与融怡公司主张的第3937334号“”商标比较，一是字体不一样，二是家和小菜公司使用的“小南国”字样的同时还加了个图案，三是第3937334号“”商标的文字与拼音占比各为一半，拼音也很突出，而家和小菜公司仅是使用了“小南国”字样,并没有使用“xiaonanguo”拼音。

二者在视觉上有明显差别，不会造成混淆，不构成相似。

2、家和小菜公司使用的“小南国”字样，其字体与融怡公司主张的第8062458号“”、第8062535号“”两个商标的字体不完全相同。

3、家和小菜公司使用“小南国”字样与融怡公司主张的第1595871号“”、第8707491号“”商标相比较，从文字的字形、读音、含义、构图、立体形状、其各要素组合后的整体结构来看，不存在相似，不会使相关公众误认或者认为家和小菜公司经营的小南国与“”、“”有特定的联系。

首先，家和小菜公司经营的小南国装修环境、牌扁以及菜色也写的是桂林市小南国家乡味，并没有写上海小南国风味。

其次，从家和小菜公司住所地南宁消费者的认知来看，普遍的人也都知道这是广西桂林餐饮，也不会认为家和小菜公司经营的小南国与上海有何关系。

一是源于上海小南国在广西并不知名，二是家和小菜公司成立早，且宣传的都是广西桂林的小南国。

三、家和小菜公司善意在先使用商标，第3937334号“”、第8062458号“”、第8062535号“”、第8707491号“”四个商标核准注册之日均在家和小菜公司使用“小南国”字样之后，商标权的保护期起算时间应当是商标被核准注册后才受到保护。

客观存在在事实是，家和小菜公司于2002年12月31日就已经成立经营。

并于2005年4月就早已经在餐饮业上先于融怡公司连续使用“小南国”字样并有一定影响力。

四、家和小菜公司没有攀附融怡公司商誉的故意。

首先，家和小菜公司在2002年就开始经营，2005年初就用“小南国”字样，并且在餐具、菜单、招牌等餐饮用具上使用“小南国”字样的同时还加了个图案，而当时融怡公司更是没有知名度。

家和小菜公司也只是宣传是桂林风味，从未与上海有任何关联性的宣传。

融怡公司其经营范围主要在上海地区，且除了上海，数量也少，并不在全国普遍，并没有融怡公司所称的知名度。

其次，融怡公司在南宁没有经营的门店或授权经营的加盟店，在家和小菜公司所在的区域甚至是整个广西都没有影响力。

因此，家和小菜公司并无攀附的故意，也无攀附的实际意义。

综上，家和小菜公司使用“小南国”字样与五个涉案注册商标专用权不构成相同或近似，没有形成混淆，并且其中四个商标均在家和小菜公司使用之后注册，家和小菜公司没有侵犯融怡公司享有的涉案商标，无需赔偿。

请求二审法院依法改判，维护家和小菜公司的合法权益。

融怡公司未作答辩。

融怡公司向一审法院起诉请求：1、判令家和小菜公司立即停止侵害融怡公司第1595871号“”、第3937334号“”、第8062458号“”、第8062535号“”和第8707491号“”注册商标专用权的行为；

2、判令家和小菜公司赔偿融怡公司经济损失30万元，包括鉴定费1400元、律师费15000元、差旅费5000元等合理开支；

3、判令家和小菜公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：第1595871号注册商标“”由上海虹桥小南国大酒店于2000年4月17日申请注册，于2001年6月28日核准注册，核定服务项目为第42类咖啡馆、餐厅、餐馆等，2004年9月14日该注册商标转让给了上海虹桥小南国餐饮管理有限公司，后又经多次转让并经核准，先后由上海小南国（集团）有限公司、小南国（集团）有限公司、上海融怡商贸发展有限公司受让，现权利人为融怡公司，经核准续展有效期至2021年6月27日。

第3937334号注册商标“”由上海小南国（集团）有限公司于2004年3月2日申请注册，于2006年12月14日核准注册，核定服务项目为第43类咖啡馆、餐馆等，该注册商标经核准转让先后由权利人转给小南国（集团）有限公司、上海融怡商贸发展有限公司，现权利人为融怡公司，经核准续展有效期至2026年12月13日。

第8062458号注册商标“”由融怡公司于2010年2月8日申请注册，于2011年7月14日核准注册，核定服务项目为第43类备办宴席、茶馆、饭店、咖啡馆等，经核准续展有效期至2021年7月13日。

第8062535号注册商标“”由融怡公司于2010年2月8日申请注册，于2011年7月14日核准注册，核定服务项目为第43类备办宴席、茶馆、饭店、咖啡馆等，有效期至2021年7月13日。

第8707491号注册商标“”由融怡公司于2010年9月28日申请注册，于2012年8月14日核准注册，核定服务项目为第43类备办宴席、茶馆、饭店、咖啡馆等，有效期至2022年8月13日。

上海虹桥小南国餐饮管理有限公司成立于1999年1月7日，上海小南国餐饮有限公司成立于2002年4月5日，上海新区小南国餐饮管理有限公司成立于2003年8月12日。

“上海小南国”的宣传册记载在华东、××、××等地均开设有若干“上海小南国”分店。

2010年1月15日，国家工商行政管理总局商标局认定“小南国XiaoNanGuo”注册商标为驰名商标。

2016年6月，“上海小南国”被中国烹饪协会、中国经济报刊协会评为“2015年度中国餐饮业正餐十大品牌”。

2018年5月29日中国经济网刊登了《2017年度中国餐饮业十大品牌榜单揭晓171个品牌获得表彰》一文，文章称“小南国”获得“十大品牌金奖”。

2017年10月3日，融怡公司调查人员在南宁市古城路××号的“小南国（古城店）”进行取证消费，并使用电子数据存证云手机客户端手机拍照功能对现场环境进行了拍摄，并申请福建中证司法鉴定中心对所拍摄的七张照片进行电子数据固定，该中心于2017年12月31日作出了闽中证[2017]数鉴字第1204号《司法鉴定意见书》，其从存证云的“福建中证司法鉴定中心”专用管理后台下载待检文件，认定从专用管理后台提取待检材料生成时的日志，日志中记录的照片文件生成时的SHA-1值与送检材料的SHA-1值一致，送检文件为原始文件，并对七张照片进行了电子数据固定。

上述照片显示，门牌号为××的一楼门店入口处悬挂了“小南国”字样的招牌；

在二楼、三楼外墙处悬挂了印有“小南国”及图案的横向、纵向招牌，纵向招牌的“小南国”字样居中且所占篇幅较大，下方还标有“家味乡肴”字样；

在其菜单右上方并排印有图案及“小南国”字样；

在其餐具上印有图案，图案下方标有“小南国”字样；

其悬挂的荣誉牌匾有“广西餐饮名店桂林市小南国家味乡肴”字样；

点菜单与消费清单上印有“小南国（古城店）”字样；

原告调查人员共计消费了44元，并取得了盖有“南宁市家和小菜餐饮业有限责任公司发票专用章”的广西增值税普通发票。

家和小菜公司成立于2002年12月31日，注册资本50万元，现经营范围为餐饮服务，自2005年4月开始以上述方式使用“小南国”字样。

融怡公司收集了大众点评网对“小南国（古城店）”的部分点评内容，其中有用户称“小南国是广西菜我真的第一次听说”，有用户称“以前在上海正大广场见到过小南国，开在核心地带，觉得还挺高档的，但在南宁××路看见，完全没有这感觉……” 家和小菜公司向广西壮族自治区南宁市东博公证处申请网页电子数据保全证据公证，该公证处作出了（2019）桂东博证民字第1905号《公证书》，经公证保全的网页内容记载，在时空网天下美食时空社区，发布有“小南国的亲身体验”、“终于去了吵得沸沸扬扬的小南国，其实还是不错的”、“2005-4-25小南国试吃报告”、“求助小南国家味乡肴的地址和电话”等帖子，其中上述第三个帖子中写有“小南国是桂林风味菜，服务员也来自桂林”等内容。

一审法院认为，融怡公司为涉案第1595871号“”、第3937334号“”、第8062458号“”、第8062535号“”、第8707491号“”注册商标的权利人，享有涉案商标的专用权，有权针对侵犯其商标专用权的行为提起诉讼。

一、关于家和小菜公司使用“小南国”字样的行为是否构成侵犯融怡公司涉案商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

本案中，家和小菜公司的经营范围为餐饮服务，其将“小南国”字样用于门店招牌名称、印制在菜单、餐具上，具有识别其提供的餐饮服务的功能，属于将“小南国”作为商标使用的行为。

涉案五个注册商标的核定使用范围包括为餐厅、餐馆或饭店等，故家和小菜公司的使用行为属于与涉案注册商标在同一种商品上使用的情形。

家和小菜公司经营的菜系是否与融怡公司使用涉案注册商标的门店经营的菜系是否相同，并不影响对“同一种商品”的判断。

家和小菜公司使用的“小南国”字样，与第8062458号、第8062535号注册商标的文字构成、排列顺序完全相同，仅在字体及排列方式上（家和小菜公司对“小南国”三字纵向、横向排列均有使用）有细微差别，两者构成相同商标。

第3937334号注册商标由“小南国”汉字及拼音字母组成，其中“小南国”三字较拼音字母部分更为突出，且更易于辩认识别，构成了该注册商标的显著部分；

第1595871号注册商标由“海派”及“小南国”构成，前者通常与“上海”这一地域联系在一起，可以用来界定文化、风格、菜系等与“上海”有关的事物。

因此，“小南国”构成了该注册商标的显著部分；

同样“小南国”亦构成第8707491号注册商标的显著部分。

家和小菜公司使用“小南国”字样与第3937334号、第1595871号、第8707491号注册商标的显著部分相同，且在相同种类的商品上使用，易使相关公众对商品的来源产生混淆。

从大众点评网有关消费者的评论看，产生混淆的事实确有发生。

故可以判定家和小菜公司使用的“小南国”字样，与第3937334号、第1595871号、第8707491号注册商标构成近似商标，且容易导致混淆。

对家和小菜公司辩称的五个涉案商标得以注册即表明其不构成商标近似的意见，《中华人民共和国商标法》第五条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

上述规定并未禁止权利人自行注册具有同一显著特征的多个商标。

上述抗辩意见于法无据，法院不予采纳。

对家和小菜公司辩称的其同时使用了图案，不会导致相关公众误认的意见，家和小菜公司使用的图案的大小、与“小南国”三字的相对位置均不是固定的，上述图案与“小南国”字样并非有机整体；

家和小菜公司还存在单独使用“小南国”字样情形，“小南国”三字较图案更易于表达、传播，从时空网中有关消费者的评论看，“小南国”在消费者中被认可度、识别度较图案高，家和小菜公司使用图案并不能有效区别其提供“小南国”餐饮服务与涉案注册商标所表明的服务来源的不同。

家和小菜公司的上述抗辩意见理由不充分，法院不予采纳。

综上，家和小菜公司未经融怡公司许可，在同一种商品上使用与融怡公司涉案第8062458号、第8062535号注册商标相同的商标、在同一种商品上使用与涉案第3937334号、第1595871号、第8707491号注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵犯了融怡公司享有的注册商标的专用权。

对家和小菜公司辩称其属于善意在先使用的意见，《中华人民共和国商标法》第五十九条规定“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，家和小菜公司于2005年4月开始使用“小南国”字样，但在此前第1595871号已经核准注册，第3937334号也已经申请注册。

因此，家和小菜公司的使用行为并不构成“在先使用”，对家和小菜公司的抗辩意见，法院不予采纳。

二、关于家和小菜公司如何承担侵权责任的问题。

家和小菜公司侵犯了融怡公司对第1595871号“”、第3937334号“”、第8062458号“”、第8062535号“”和第8707491号“”注册商标的专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任，融怡公司请求家和小菜公司停止侵害涉案注册商标专用权的行为，法院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

由于融怡公司未能证明其实际损失、家和小菜公司的侵权收益、注册商标许可使用费，故法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑本案存在的以下因素：1、第3937334号注册商标曾于2010年被评为驰名商标，“小南国”品牌曾被评为“十大品牌”，获得“十大品牌金奖”，涉案注册商标具有一定的知名度；

2、融怡公司为本案委托律师参加诉讼、进行了取证消费及司法鉴定；

3、家和小菜公司侵权行为的性质、情节、持续时间；

4、融怡公司尚未在本市开设相关门店。

法院酌定家和小菜公司应支付的赔偿金额为45000元（含为制止侵权行为所支出的合理费用）。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一、二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、家和小菜公司立即停止侵害融怡公司第1595871号“”、第3937334号“”、第8062458号“”、第8062535号“”和第8707491号“”注册商标专用权的行为；

二、家和小菜公司赔偿融怡公司经济损失45000元（含为制止侵权行为所支出的合理费用）；

三、驳回融怡公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由融怡公司负担2800元，家和小菜公司负担3000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、家和小菜公司使用“小南国”字样的行为是否侵害了融怡公司涉案注册商标专用权；

二、家和小菜公司提出的在先使用抗辩是否成立；

三、如果构成侵权，一审判决家和小菜公司赔偿融怡公司经济损失及合理开支的数额是否合理有据。

一、关于家和小菜公司使用“小南国”字样的行为是否侵害了融怡公司涉案注册商标专用权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标有特定联系；

判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，首先，家和小菜公司开办的“小南国（古城店）”，在店面招牌、门店外墙、菜单及餐具中均使用“小南国”字样，目的是使消费者选择餐饮服务时识别服务来源的提供者，故家和小菜公司的使用行为属于商标性使用。

其次，融怡公司的涉案五个注册商标核定服务项目为餐厅、餐馆或饭店等，而家和小菜公司提供的正是餐饮服务，故二者服务项目属于同一种服务。

再次，关于家和小菜公司使用的“小南国”字样与融怡公司涉案五个注册商标是否构成相同或近似，分述如下：1、与第8062458号“”、第8062535号“”注册商标相比对，二者在文字构成、排列顺序上完全相同，故构成相同商标；

2、与第1595871号“”、第3937334号“”、第8707491号“”相比对，二者相同之处在于均使用了文字“小南国”，差别在于融怡公司的上述涉案三个注册商标除“小南国”文字外，均分别与“海派”、“xiaonanguo”、“上海”组成。

拼音“xiaonanguo”实则为文字“小南国”的拼音，不具有显著性，“海派”“上海”则具有显著的地域特征，通常与“上海”这一地域联系在一起，可以用来界定传统文化、风格、菜系等与“上海”有关的事物，故“小南国”三字成为上述涉案三个注册商标的显著特征。

家和小菜公司作为提供餐饮服务的经营者，在同一种服务中以显著字体标注“小南国”字样，容易使相关公众对服务的提供者产生误认或者认为其来源与涉案第1595871号“”第3937334号“”第8707491号“”注册商标提供的服务有特定联系，产生误导公众的结果。

因此，本院认为，家和小菜公司所使用的“小南国”字样与融怡公司涉案第1595871号“”、第3937334号“以及第8707491号“”注册商标构成近似。

综上，家和小菜公司未经融怡公司许可，在同一种服务上使用与融怡公司涉案第8062458号“”、第8062535号“”注册商标相同的商标、在同一种服务上使用与涉案第3937334号“”、第1595871号“”、第8707491号“”注册商标近似的商标，且容易导致消费者混淆的结果，侵犯了融怡公司享有的涉案注册商标专用权。

家和小菜公司上诉称，其在使用“小南国”字样的同时使用了图案，不会导致相关公众误认，不构成侵权。

对此，本院认为，首先，家和小菜公司使用的图案的大小、与“小南国”三字的相对位置均不固定，二者并非有机结合的一个整体，且现有证据亦表明家和小菜公司存在单独使用“小南国”字样的情形；

其次，“小南国”三字较图案更易于表达、传播，从时空网中有关消费者的评论看，“小南国”在消费者中被认可度、识别度较图案高；

再次，家和小菜公司使用图案并不能有效区别其提供“小南国”餐饮服务与涉案注册商标所表明的服务来源的不同。

综上，本院对家和小菜公司的上诉意见不予支持。

二、关于家和小菜公司提出的在先使用抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”根据该条规定主张在先使用的商标，需满足在注册商标申请日之前已经合法使用并有一定影响的条件。

本案中，如前所述，家和小菜公司使用“小南国”字样的行为，侵害了融怡公司涉案第1595871号“”、第3937334号“”注册商标专用权，即家和小菜公司使用“小南国”字样的行为为不合法的使用行为；

此外，家和小菜公司亦未能充分举证证明其使用“小南国”字样已具有一定影响。

因此，即使家和小菜公司的使用行为在融怡公司涉案第8062458号“”、第8062535号“”和第8707491号“”注册商标申请日之前，亦不构成“在先使用”。

因此，本院对家和小菜公司提出的在先使用抗辩不予支持。

三、关于一审判决家和小菜公司赔偿融怡公司经济损失及合理开支的数额是否合理有据的问题 《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”本案中，融怡公司未能举证证明因被侵权所受到的实际损失、家和小菜公司因侵权所获得的收益、注册商标许可使用费，一审法院据此综合考虑涉案商标的品牌知名度、在本市的使用情况、为本案所支出的合理开支、家和小菜公司侵权行为的性质、情节、持续时间等因素，确定本案的经济损失赔偿数额，所考虑因素已较为全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的合理幅度内，并无不当，本院予以维持。

综上所述，家和小菜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由南宁市家和小菜餐饮业有限责任公司负担。

本判决为终审判决。