陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01知民初738号 原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路99号楼26层1单元3009。

法定代表人：鲍才胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱叶，江苏东银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶克实，江苏东银律师事务所律师。

被告：西安市莲湖区鲍师傅食品店，住所地西安市莲湖区劳动南路118号西市城购物中心三格一楼3F1208。

经营者：段鹏，男，汉族，1986年5月20日出生，住陕西省神木县。

委托诉讼代理人：黄伟，陕西轩举律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，陕西轩举律师事务所实习律师。

原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下简称：鲍才胜公司）与被告西安市莲湖区鲍师傅食品店（以下简称：莲湖区鲍师傅）侵害商标权纠纷一案,本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告鲍才胜公司委托诉讼代理人朱叶、叶克实、被告莲湖区鲍师傅委托诉讼代理人黄伟、**到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告鲍才胜公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿原告因被告商标侵权行为给原告造成的损失暂计100000元；

2、判令被告向原告支付维权产生的公证费1000元，律师费15900元；

3、判令被告承担本案所有诉讼费用。

事实和理由：2014年9月28日，彭艳丽在国家工商总局注册了“鲍师傅”第12484211号商品/服务商标，核定使用项目是第30类：糕点、蛋糕、面包等。

2017年3月20日，上述第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标经商标局核准转让，原告公司成为受让人。

原告发现，被告以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、店内海报、糕点产品的包装盒、菜单、消费小票、包装袋、外卖平台上显目位置突出使用“鲍师傅糕点”、“鲍师傅”等标识。

且被告生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称均与原告相同或类似。

原告认为，被告的前述行为已足以造成消费者对于原告和被告所销售产品的混淆和误认，侵犯了原告第12484211号注册商标专用权。

原告现为维护合法权益，诉至法院。

被告莲湖区鲍师傅辩称，一、商标权的保护以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

被告所使用的被控侵权商标与原告的引证商标不构成类似的商品和服务，且被告已获得北京易尚餐饮管理有限公司的授权，有权在服务经营场所使用被控侵权商标；

二、原告的引证商标不具有市场知名度，被告对被控侵权商标的使用行为，不会造成相关公众的混淆、误认。

故此，引证商标与被控侵权商标不构成近似；

三、被告仅仅是自谋生路的个体工商户，开业时间短，经营规模较小，利润微薄，原告诉请金额没有事实依据；

四、被告没有侵害原告注册商标专用权的故意。

被告使用被控商标期间，并未收到原告任何警告、通知，且被告的行为也没有被工商管理机关所禁止；

五、被告对被控商标的使用，均是在授权人北京易尚餐饮管理有限公司的指示下完成，且有些物品由其提供。

如被告的行为构成侵权，北京易尚公司应为共同侵权人，如原告放弃对其主张权利，则被告对北京易尚公司应承担的份额不负赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，综合双方举证质证及本院认证情况，本院对如下事实予以确认：2014年9月28日，彭艳丽经国家商标局核准，注册了第12484211号“鲍师傅”商标，核定使用商品为第30类：糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心），注册有效期限自2014年9月28日至2024年9月27日。

2017年3月20日，上述商标经核准转让给原告鲍才胜公司。

2019年1月7日至2020年1月6日，案外人北京易尚餐饮管理有限公司授权被告经营者段鹏在西安市××路××号西市城购物中心单店使用易尚餐饮公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮系列产品在该地区的制作及销售服务。

商标号为：17899060、17899179、17899096。

其中第17899060号商标为男性人物头像图形加“鲍师傅BaoShiFu”图文商标，核定使用商品为第32类（包括：啤酒、矿泉水、果汁、可乐等）；

第17899179号商标为男性人物头像图形，核定使用商品为第30类（包括咖啡、茶、面包、八宝饭、谷粉、面条等）；

第17899096号商标为男性人物头像图形加“鲍师傅BaoShiFu”图文商标，核定使用商品为第43类（包括：茶馆、旅馆预订、酒吧服务、流动饮食供应、咖啡馆、餐厅等）。

2019年7月17日，原告向陕西省西安市汉唐公证处申请保全证据公证。

2019年7月18日，公证人员与原告的委托代理人来到位于西安市××市风情街旁一家门头显示为“鲍师傅”的店铺内，在公证人员的监督下，原告的委托代理人以普通消费者身份购买产品，使用其手机微信支付货款，并对微信支付页面进行截图，截得图片一张。

期间取得“鲍师傅（大唐西市店）消费清单”一张。

购买过程中原告委托代理人对店铺现状进行拍照。

购买结束后，对所购商品、包装及所取得的消费清单进行拍照，公证员将所购商品的包装袋贴封后由原告委托代理人进行拍照。

上述截图、拍摄过程共取得照片十四张。

所购商品交原告代理人带走处理。

2019年8月7日，西安市汉唐公证处就上述购买过程出具了（2019）陕证民字第007359号公证书。

该公证书所附照片显示被告经营门店招牌上使用了“鲍师傅”字样。

经当庭拆开公证封存的纸袋，内装一塑料袋，袋子正面印有“鲍师傅”标识，右上方印有一男性人物头像图形。

被告认可该公证封存实物由被告销售。

另查明，被告系个体工商户，经营者为段鹏，成立于2019年2月1日，经营范围为糕点制售；

预包装食品的销售。

本案争议的主要问题是：1、被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；

2、如果侵权，民事责任应如何承担。

本院认为，原告经受让取得第12484211号“鲍师傅”注册商标，系该商标专用权人，该商标目前处于合法有效状态，应受法律保护。

原告有权就侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，故其诉讼主体资格适格。

关于被告是否实施了侵害原告鲍才胜公司商标专用权的行为的问题。

案外人北京易尚餐饮管理有限公司向被告经营者段鹏出具了《授权证书》，约定段鹏有权使用第17899060、17899179、17899096号商标。

其中第17899060与第17899096号图文商标中包含“鲍师傅”文字。

但被告在实际经营中，在门店招牌及包装袋上突出使用“鲍师傅”三个字，与上述商标并不相同，且第17899060与第17899096号商标核定使用的商品是第32类及第43类，并非被告制售的糕点食品。

故对被告辩称其系商标许可使用行为本院不予采信。

被告上述不规范使用商标的行为，既违反法律规定，又违反商标授权合同内容。

本案中，鲍才胜公司请求保护的是第12484211号“鲍师傅”注册商标，包括糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心）的第30类商品，因此被告销售的商品与鲍才胜公司在本案中的注册商标核定使用的商品属于同类商品或类似商品。

根据现行《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

”按照上述法律及司法解释的规定，被控侵权标识突出与涉案商标相同的“鲍师傅”三个字，字音字义字形均一致，容易使消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

因此，可认定被告使用的涉案标识与原告第12484211号“鲍师傅”商标构成近似。

被告未经鲍才胜公司许可，侵害了鲍才胜公司注册商标专用权。

关于本案民事责任的承担方式问题。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，被告实施了侵害原告商标专用权的行为，故其应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

本案审理过程中，被告申请追加北京易尚餐饮管理有限公司为共同被告，鲍才胜公司认为被告系直接侵权人，不同意追加。

因被告在经营过程中，存在不规范使用商标的行为，且鲍才胜公司有主张诉权的权利，故本案中不予追加北京易尚餐饮管理有限公司为被告。

至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、涉案店铺所在位置、经营时间、侵权后果等因素，本院酌情确定被告的赔偿数额（含原告为维权支付的合理费用）为8000元。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第四十三条、第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告西安市莲湖区鲍师傅食品店于本判决生效之日起立即停止侵犯原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司第12484211号注册商标专用权的行为；

二、被告西安市莲湖区鲍师傅食品店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失8000元；

三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2638元（原告鲍才胜公司已预交），由原告鲍才胜公司负担2408元，由被告莲湖区鲍师傅负担230元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。