重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民初2026号原告：陈和坚，男，1968年3月15日出生，汉族，系温州市瓯海茶山金手指美容美发养生店经营者，住浙江省温州市鹿城区。

被告：九龙坡区全手指足浴馆，系个体工商户，经营场所重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道6号4栋附1-2号，统一社会信用代码92500107MA5UF7GJ1B。

经营者：成春华，男，1981年9月11日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：韩帅，重庆炜林律师事务所律师。

原告陈和坚与被告九龙坡区全手指足浴馆侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告陈和坚，被告九龙坡区全手指足浴馆的委托诉讼代理人韩帅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告陈和坚向本院提出诉讼，请求判令：1、确认被告侵犯原告第3423577号注册商标专用权；

2、判令被告立即停止侵权行为；

3、判令被告赔偿原告合理费用支出及损失共计10万元；

4、诉讼费由被告承担。

原告当庭明确其请求被告停止的侵权行为即为被告侵犯其第3423577号注册商标专用权的行为。

事实和理由：原告于2000年左右开始在温州开设理发店，因经营状况较好，于2009年通过转让取得了“金手指”商标44类的专用权，并为此支付了10万元的转让费以及合同公证费1000元。

后发现重庆九龙坡区九龙园区金手指足浴馆(后更名为“九龙坡区全手指足浴馆”)，与其经营范围相似，遂于2019年1月赴重庆调查并向重庆市工商行政管理局九龙坡区分局进行投诉举报。

该分局作出《关于“金手指”商标权利人陈和坚投诉举报材料回复》，认定被告在店招及经营地突出使用“金手指”注册商标，侵犯了原告的商标专用权，并构成不正当竞争的违法事实。

原告认为，被告在经营活动中长期侵犯原告的商标专用权，获得大量非法收入，给原告造成了巨大损失。

被告九龙坡区全手指足浴馆答辩：被告注册的企业名称“九龙坡区九龙园区金手指足浴馆”系2016年工商局核准注册，企业名称合法取得。

在原告告知“金手指”重名之后，被告于2019年2月20日向工商局申请将企业名称变更为“九龙坡区全手指足浴馆”，被告不存在侵犯原告商标权的行为，且原告商标也并非著名商标或驰名商标，被告依法不应承担赔偿责任。

综上应依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于有争议的证据，本院综合全案证据予以认定。

经审理查明：国家工商行政管理总局商标局第3423577号商标注册证载明，“金手指”文字商标核定服务项目为第44类“按摩；

美容院；

修指甲；

公共卫生浴；

心理专家；

园艺学；

花卉摆放；

眼镜行；

卫生设备出租；

理发店”，注册人为孙煜春，注册有效期限自2004年11月28日至2014年11月27日止。

2009年8月7日，国家工商行政管理总局商标局核准原告陈和坚受让该商标，此后又核准续展商标有效期至2024年11月27日。

2019年1月8日，原告向重庆市工商行政管理局九龙坡区分局递交材料，举报成春华擅自在其经营的九龙坡区九龙园区金手指足浴馆使用“金手指”商标。

该分局于2019年2月21日向原告回函《关于“金手指”商标权利人陈和坚投诉举报材料回复》，载明：本局执法人员在调查中发现成春华经营的九龙坡区九龙园区金手指足浴馆在店招及经营地突出使用“金手指”注册商标，于2019年1月30日向成春华下达了《行政指导告诫书》，责令其及时办理名称变更登记。

该个体工商户已于2019年2月20日将其字号名称进行了变更，同时也对店招及经营地使用的“金手指”进行了整改。

此外，原告举示的“美团”网订单详情打印件显示其2019年1月8日在“美团”网上以88元的价格向“金手指足浴养生会所”购买“单人足浴”服务，被告对其销售该服务的事实没有异议。

另查明，2008年12月2日，原告为取得涉案商标专用权，与温州集佳商标代理有限公司签订《商标收购委托代理协议》，约定委托该公司购买涉案商标，为此支付了代理费5800元。

2009年2月9日，原告与原商标权人孙煜春签署《商标转让协议》，约定孙煜春以10万元的价格将涉案商标转让给陈和坚。

2019年6月11日，原告陈和坚（合同甲方）与案外人重庆金手指健康管理中心（合同乙方）签订《和解协议书》，载明乙方未经同意将其经营的养生馆冠以“金手指”作为名称对外营业，甲方认为侵害其第3423577号商标，双方协商乙方向甲方支付22500元作为此前可能对甲方造成的侵权赔偿（商标侵权或不正当竞争）；

甲方同意乙方继续使用“重庆金手指健康管理中心”企业名称，并授权乙方2019年6月1日至2021年5月31日期间在重庆市南川区使用第3423577号商标，授权费为每月2000元，按季支付。

重庆金手指健康管理中心已于合同签订当日向原告支付赔偿款22500元，此后还于2019年7月2日支付6000元，于2019年9月17日、23日支付共6000元。

还查明,原告陈和坚于2008年11月19日注册成立“温州市瓯海茶山金手指美容美发养生店”，经营范围包括理发、足浴、汗蒸、美容美体；

推拿、按摩养生、美甲服务等，经营中正常使用涉案商标。

“九龙坡区九龙园区金手指足浴馆”系经营者成春华于2016年9月8日注册成立的个体工商户，经营场所为重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道6号4栋附1-2号，具体经营范围为足浴，该个体工商户于2019年2月20日变更名称为“九龙坡区全手指足浴馆”。

庭审中，原告明确其本案指控被告的侵权行为包括在店招、营业执照、网络销售、店内广告使用了“金手指”标识，构成商标侵权，至于被告使用“全手指”的行为，原告将另案起诉。

对于赔偿数额，原告请求按法定赔偿主张。

被告认可其提供的足浴服务属于“按摩”服务项目。

以上事实，有当事人提供的相关证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，本案是关于涉嫌侵犯注册商标号为第3423577号商标专用权纠纷。

本案的争议焦点在于被告的行为是否侵犯原告的商标权，是否应当承担侵权责任的问题。

涉案《行政指导告诫书》载明被告于2019年2月20日对其字号、店招及经营地使用的“金手指”进行了整改，但没有证据证明被告已经停止通过网络销售“金手指”足浴服务，因此本案涉及的商标侵权行为，应当适用2019年修订的《中华人民共和国商标法》。

根据《中华人民共和国商标法》第四十二条之规定，转让注册商标经核准后，予以公告。

受让人自公告之日起享有商标专用权。

原告于2009年8月受让第3423577号“金手指”商标，且该商标目前在注册有效期内，原告依法享有商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被告未经商标权人陈和坚的许可，在其经营的足浴馆店招、经营地，以及网络销售“足浴”服务中使用“金手指”标识，其使用的服务项目与原告涉案商标的核定服务项目种类相同。

涉案商标系“金手指”行书字体的文字商标，被告在提供相同种类的服务中使用“金手指”标识，虽无证据证明二者字体完全相同或视觉上基本无差别，但其文字、读音、含义相同，本院认定其与涉案商标构成近似。

被告的上述使用方式符合商标法第四十八条规定的商标性使用，且容易导致消费者混淆，因此构成商标侵权。

被告辩称其字号“九龙坡区九龙园区金手指足浴馆”系经工商局核准注册，因此在店招、经营地以及网络销售“足浴”服务中使用“金手指”标识不构成商标侵权的理由没有依据，本院不予支持。

对于原告指控认为被告在其营业执照上使用“金手指”标识也构成商标侵权的问题，本院认为，单纯记载于营业执照上的文字“九龙坡区九龙园区金手指足浴馆”属于个体工商户的字号，并非突出使用“金手指”于相同或类似的商品、服务上，不属于商标性使用，不构成商标侵权，但如原告认为该行为构成其他侵权，可另案诉讼。

此外，原告已经明确本案不指控被告使用“全手指”标识构成侵权，因此被告的该行为不在本案的审理范围。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

原告主张被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。

关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，原告未举证证明其经济损失或被告因侵权所获得的利益，当庭请求按法定赔偿主张。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本院综合考虑被告的侵权行为的性质、期间、后果以及原告商标的声誉、原告为制止侵权行为所支付的合理开支、原告与案外人和解达成的授权费用标准等因素，依法酌定被告赔偿原告经济损失40000元，对原告主张的赔偿数额予以部分支持。

被告以涉案商标不是著名商标或驰名商标为由不承担赔偿责任的理由不能成立。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十二条、第四十八条、第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告九龙坡区全手指足浴馆立即停止侵害原告陈和坚第3423577号“金手指”商标专用权的行为；

二、被告九龙坡区全手指足浴馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈和坚经济损失40000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告陈和坚的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，被告九龙坡区全手指足浴馆应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2300元，由被告九龙坡区全手指足浴馆负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。