福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终6009号 上诉人（原审被告）：安徽凤阳谷香源米业有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县临淮镇城北，统一社会信用代码91341126677552501Y（1-1）。

法定代表人：顾文美，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李子清，北京营天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：晋江市龙湖镇迪润粮油店，经营场所福建省晋江市龙湖镇秀山村**，注册号350582603452647。

经营者：李洲生，男，1971年4月30日出生，汉族，住福建省石狮市。

委托诉讼代理人：李子清，北京营天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：厦门德春米业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区龙头山国家粮食储备库之**仓库，统一社会信用代码91350206761707318Y。

法定代表人：郭德寿，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱陶荔，福建力华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩雪，福建力华律师事务所实习律师。

上诉人安徽凤阳谷香源米业有限公司（以下简称谷香源公司）、上诉人晋江市龙湖镇迪润粮油店（以下简称迪润粮油店）因与被上诉人厦门德春米业有限公司（以下简称德春公司）侵害商标权纠纷一案，福建省晋江市人民法院经审理作出（2019）闽0582民初7227号民事判决，现上诉人不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人谷香源公司、迪润粮油店的共同委托诉讼代理人曾丽双、被上诉人德春公司的委托诉讼代理人朱陶荔到庭接受调查。

本案现已审理终结。

谷香源公司、迪润粮油店上诉请求：一、撤销原判，改判谷香源公司、迪润粮油店不构成对德香公司的侵权，不承担赔偿责任；

二、由德香公司承担一审、二审的诉讼费用。

事实与理由：一、上诉人的“淮禾一见飘香”使用在先，享有在原有范围内继续使用的权利。

上诉人的“淮禾一见飘香”早在被上诉人2015年核准注册之前的2012年就已使用，庭审中上诉人已提交了基础证据，足以互相印证，即使证明力弱，法庭也有义务向上诉人释明，上诉人可以通过证据补强加以证明。

上诉人自2012年起通过印刷包装袋和向经销商推销产品，上家、下家来往账册都能得到互相验证。

原审判决却以证据力不足不予采信，有失判决的公信力。

二、“淮禾一见飘香”与“一見飄香”具有明显不同，依据普通大众的认知，不会使两者相混淆。

“淮”是安徽简称，“禾”与“谷”相通，上诉人的“淮禾一见飘香”能让相关公众一目了然知道其不是厦门的“一見飄香”大米，而是来自于安徽省的稻谷之米，原审判决认定构成相近似商标，属于事实认定错误。

德香公司辩称，一、上诉人的证据无法证明其使用在先，遑论形成一定影响，故对其在一定范围内使用“一见飘香”的请求不应予以采纳。

二、上诉人使用的标识侵犯被上诉人商标专用权，请求驳回上诉，维持原判。

德春公司向一审法院起诉请求：1.谷香源公司和迪润粮油店立即停止侵害德春公司第11253382号注册商标专用权的行为；

2.谷香源公司和迪润粮油店承担连带赔偿责任，共同赔偿德春公司损失100000元，并承担德春公司为制止侵权行为所支付的合理开支13250元，共计113250元。

事实与理由：德春公司是第11253382号注册商标（以下称涉案商标，见附图1）专用权人，该商标于2012年7月25日提出注册申请，2015年11月14日核准注册，核定使用商品为第30类“米，谷类制品”等，有效期至2025年11月13日。

德春公司发现，迪润粮油店销售的大米（以下称涉案产品）包装上显著位置突出使用了与涉案商标近似的标识（以下称涉案标识，见附图2），侵犯了德春公司涉案商标的专用权，涉案产品的生产商为谷香源公司。

谷香源公司、迪润粮油店共同实施了侵权行为，应承担相应的法律责任。

谷香源公司、迪润粮油店共同辩称，其没有侵害德春公司涉案商标的专用权，德春公司的诉求没有事实和法律依据。

第一，涉案产品上所使用的标识与涉案商标明显不同。

涉案产品上所使用的标识为“淮禾一見飄香”，而涉案商标为“壹見飄香”，“一”和“壹”具有明显的区别，且德春公司在已注册“壹見飘香”商标的基础上，于2018年4月16日再次申请注册“一见飘香”商标，可见德春公司亦知“一”和“壹”之间存在区别。

另外，涉案产品的标识上还有“淮禾”二字，与涉案商标存在明显区别。

第二，涉案商标于2015年才核准注册，而谷香源公司在2012年即在大米上使用“淮禾一見飄香”，谷香源公司持续使用至今，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的规定，不构成侵权。

第三，谷香源公司就涉案产品的包装申请了外观设计专利，谷香源公司有权继续使用涉案标识。

一审法院认定事实： 一、涉案商标情况 德春公司成立于2004年6月，其于2012年7月25日申请注册涉案商标，于2015年11月14日经核准注册，核定使用商品包括第30类的米、谷类制品等，有效期至2025年11月13日。

二、被诉侵权行为 谷香源公司成立于2008年6月，经营范围为粮食收购，大米生产、销售。

迪润粮油店成立于2014年4月，系个体工商户，经营范围为零售预包装食品（粮油），经营者为李洲生。

2018年11月21日，德春公司的委托代理人万书林向厦门市开元公证处申请对其购买大米的行为及过程进行保全证据。

同月22日，万书林在公证人员的监督下，到迪润粮油店购买大米两袋，支付90元。

公证人员某所购大米、支付凭证、店铺标识、周边环境等进行拍照，后万书林将大米拆封后倒出，米袋交由公证人员保管。

同月27日，公证人员某米袋进行密封并拍照，后将密封的米袋交由万书林保管。

厦门市开元公证书根据上述过程，于2018年11月27日出具了（2018）闽厦开证经字第1502号公证书。

庭审中，经对封存的物品进行当庭拆封，内有米袋两个，其中一个米袋印制了涉案标识，该米袋上标注的生产商为谷香源公司,另一个米袋印制“一見飄香”字样的标识。

三、与本案有关的其他事实 德春公司为本案诉讼，支付公证费1250元，向福建力华律师事务所支付律师费12000元。

另查明，德春公司于2018年4月16日申请注册“一见飘香”商标，该商标尚在申请中。

一审法院归纳案件争议焦点：谷香源公司和迪润粮油店是否侵犯德春公司涉案商标的专用权，若侵权成立，应承担何种责任。

一审法院认为： 关于是否侵权问题。

德春公司是涉案商标的专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，在有效期内应受法律保护。

根据《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案产品为大米，与涉案商标核定使用商品中的米属于同种商品。

因此，判断是否侵权的关键在于涉案标识与涉案商标是否构成近似。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

以及根据第十条规定，认定近似所依照的原则为（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

具体到本案中，经对涉案商标和涉案标识进行比较，涉案商标由竖排汉字“壹見飄香”和图案组成，涉案标识由竖排汉字“一見飄香”和图案组成，并在“一見飄香”顶端横排写有较小字体的汉字“淮禾”。

其中，涉案商标和涉案标识中的图案基本一致，主要差别在于涉案标识中的“一”为简体字及多了“淮禾”二字。

但是，“一”和“壹”读音相同，只是简体和繁体字体的区别，且“淮禾”与“一見飄香”相比，字体较小，不是涉案标识的主要识别部分。

涉案标识与涉案商标相比，两者在字型、字体、读音及整体视觉效果上差别不明显，在相关消费者施以一般注意力时，容易导致消费者对两者进行混淆或者误认，故两者构成近似商标。

谷香源公司、迪润粮油店关于两者不构成近似商标的抗辩理由不能成立，不予采纳。

谷香源公司、迪润粮油店关于早于涉案商标注册时间使用涉案标识的抗辩理由因缺乏依据不能成立，不予采纳。

谷香源公司、迪润粮油店辩称德春公司另外申请“一见飘香”商标，说明德春公司知道这两者存在区别，一审法院认为，德春公司主张另外申请“一见飘香”商标，系对与涉案商标近似的标识进行防御性注册，符合当前企业保护注册商标的策略，予以采信，故对谷香源公司、迪润粮油店的该项抗辩理由，不予采纳。

谷香源公司辩称已将包含涉案标识在内的大米包装袋申请了外观设计专利证书，但该专利证书的申请时间晚于涉案商标的注册时间，故谷香源公司以已申请专利不构成侵权的抗辩理由亦不能成立。

据此，谷香源公司未经德春公司授权许可，在同一种商品上使用与涉案商标近似的标识，容易导致消费者对两者进行混淆，侵犯了德春公司涉案商标的专用权，德春公司有权要求谷香源公司停止侵权行为并赔偿损失。

关于赔偿责任问题。

迪润粮油店销售侵犯德春公司涉案商标专用权的商品，亦属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担相应的法律责任。

但根据《商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，谷香源公司认可迪润粮油店所销售的涉案产品系由其生产，且涉案产品的产品信息亦明确指向谷香源公司，故涉案产品确系来源于谷香源公司。

另外，本案涉及商标等知识产权法律，专业性强，在无其他证据证明迪润粮油店在主观上知道或者应当知道所销售的涉案产品为侵权商品的情况下，不宜对迪润粮油店苛以过高的审慎注意义务。

根据《商标法》第六十四条规定，迪润粮油店不用承担赔偿损失的责任，但依然需要承担停止侵权及赔偿德春公司维权合理费用的法律责任。

德春公司主张谷香源公司和迪润粮油店属于共同侵权，应承担连带赔偿责任的诉求，缺乏依据，一审法院不予支持。

关于具体赔偿数额，因德春公司就本案并未提供自己损失或谷香源公司、迪润粮油店获利方面的证据，根据《商标法》第六十三条关于“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、谷香源公司和迪润粮油店的经营规模、侵权行为的性质和情节、主观过错程度等因素，酌情确定谷香源公司的赔偿数额为30000元。

德春公司主张公证费及律师费等合理费用为13250元，一审法院综合考虑本案案情的复杂程度、律师费收费标准等因素，德春公司所主张的合理费用过高，予以酌情调整为8000元，由谷香源公司和迪润粮油店共同承担。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、谷香源公司、迪润粮油店立即停止侵害德春公司第11253382号注册商标专用权的行为，即停止生产、销售侵权产品；

二、谷香源公司应于判决生效之日起十日内赔偿德春公司经济损失30000元；

三、谷香源公司、迪润粮油店应于判决生效之日起十日内共同赔偿德春公司为本案所支出的合理维权费用8000元；

四、驳回德春公司的其他诉讼请求。

如果谷香源公司、迪润粮油店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2565元，减半收取计1283元，由德春公司负担833元，被告谷香源公司负担400元，被告迪润粮油店负担50元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 谷香源公司、迪润粮油店提供证据（迪润粮油店的记账软件记载的数据）用以证明迪润粮油店2013年7月5日就开始销售谷香源公司生产的带有“一见飘香”标识的大米，并主张谷香源公司、迪润粮油店在原有范围内享有继续使用涉案标识的权利。

本院认为，谷香源公司、迪润粮油店提供的证据仅形成于迪润粮油店的单方记账，并未提供相应的合同、转账凭证、税务发票等证据予以证明实际发生交易的时间点，而2013年7月5日迪润粮油店并未成立，更无可能与谷香源公司发生交易，因此，本院对该证据的真实性不予确认，对谷香源公司、迪润粮油店关于2013年7月5日就已经开始销售涉案大米的主张不予支持。

谷香源公司、迪润粮油店还主张一审法院关于商标近似的判定属于事实错误，对此问题本院将在下文进行评述。

此外，一审查明的事实基本属实。

本院认为，德春公司用以主张本案权利的第11253382号注册商标，目前仍处于注册有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

谷香源公司、迪润粮油店提供的证据不能证明其在涉案注册商标的申请日（2012年7月25日）之前已经进行使用并具有一定影响，不具有商标先用权抗辩的事实基础。

谷香源公司、迪润粮油店关于其“淮禾一见飘香”使用在先，享有在原有范围内继续使用权利的上诉理由不能成立。

谷香源公司、迪润粮油店主张“淮禾一见飘香”与“一見飄香”具有明显不同，依据普通大众的认知，不会使两者相混淆。

然而将涉案注册商标与被控侵权标识进行比对，虽然谷香源公司、迪润粮油店主张的被控侵权标识是“淮禾一见飘香”，但实际上其突出使用“一见飘香”的方式与涉案注册商标的方式相同，均为纵向排列，而“淮禾”二字仅在“一见飘香”的上部且字形较小，消费者更容易识别“一见飘香”标识，况且两者标识的显著部分“一见飘香”的读音一致，差距仅在简繁体字的区别上，相关消费者施以一般注意力时容易造成混淆，一审法院关于两者标识构成近似商标认定符合法律规定。

谷香源公司、迪润粮油店的该上诉理由亦不能成立。

谷香源公司、迪润粮油店主张德春公司另行申请“一见飘香”的商标就是认为与涉案注册商标不构成近似，本院认为，我国商标法并未禁止同一主体就与其已享有注册商标相近似的标识申请商标注册，德春公司申请注册“一见飘香”商标的行为属于其正当权利，对谷香源公司、迪润粮油店的该上诉理由不予采纳。

综上，上诉人谷香源公司、迪润粮油店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审受理费人民币750元，由安徽凤阳谷香源米业有限公司、晋江市龙湖镇迪润粮油店共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨金顺 审 判 员　张国民 审 判 员　董丽珠 二〇一九年十二月十七日 法官助理　黄　熠 书 记 员　李钰涵 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。