广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1626号上诉人（原审被告）：北京共拓科技有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路**院**楼**05-1802。

法定代表人：董立萍，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：朱其厚，男，1976年11月7日出生，汉族，住湖南省津市。

委托诉讼代理人：杨英华，东莞高瑞专利代理事务所（普通合伙）专利代理人。

委托诉讼代理人：曾伟君，广东海联泰达律师事务所律师。

原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********法定代理人：刘强东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赖煜康，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李武智，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人北京共拓科技有限公司（以下简称共拓公司）因与被上诉人朱其厚、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初4276号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

共拓公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判共拓公司不承担责任；

2.判令朱其厚承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、共拓公司众筹的产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，共拓公司的行为具有合法合理的理由，不存在侵权的情形。

二、共拓公司系在京东网站上开展产品众筹，该行为并不是销售行为。

三、假定共拓公司的众筹产品侵权，京东公司也存在一定过错，不能免责。

在二审庭审中，共拓公司明确表示，不需要京东公司承担连带责任，不将京东公司作为本案被上诉人。

朱其厚答辩称，一、被诉侵权产品与朱其厚涉案专利在整体视觉效果无差异，共拓公司生产和销售被诉侵权产品的行为侵犯了朱其厚的外观设计专利权。

二、被诉侵权产品外的包装及收据均标明了共拓公司为生产厂家及其商标等信息，证明了被诉侵权产品为共拓公司所生产。

而且共拓公司在一审时并未主张合法来源抗辩，也未提交合法来源的依据。

一审法院酌定共拓公司赔偿朱其厚经济损失及合理维权费用共20万元，是适当的，应予维持。

京东公司答辩称，京东公司不同意共拓公司的上诉意见，其要求京东公司承担连带赔偿责任没有法律依据，认同本案一审判决，请求法院维持原判。

朱其厚向一审法院提起诉讼，请求判令共拓公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.立即销毁制造被诉侵权产品的模具及库存被诉侵权产品；

3.赔偿朱其厚经济损失100万元；

4.赔偿朱其厚为维权支出的合理费用2万元；

5.承担本案全部诉讼费用；

6.京东公司对上述诉讼请求承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：2015年2月11日，朱其厚向国家知识产权局申请名为“口罩（Ｑ5）”的外观设计专利权，2015年10月7日获得公告授权，专利号为ＺＬ20153004××××.4，最近年费缴纳日为2017年2月28日。

外观设计专利权评价报告初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年3月8日，朱其厚的委托代理人在广东省东莞市莞公证处公证人员的监督下登陆ｈｔｔｐ:／／ｊｒ.ｊｄ.ｃｏｍ网站，在共拓公司发起的“智能防霾新风净化器口罩”众筹项目中，参与了支持228元的众筹项目并付款，并对相关的网页进行了保全。

众筹界面显示：1.众筹不是商品交易，支持者根据自己的判断选择、支持众筹项目，与发起人共同实现梦想并获得发起人承诺的回报，众筹存在一定风险。

2.京东众筹平台只提供平台网络空间、技术服务和支持等中介服务。

京东作为居间方，并不是发起人或支持者中的任何一方，众筹仅存在于发起人和支持者之间，使用京东众筹平台产生的法律后果由发起人与支持者自行承担。

……2017年3月17日，该处公证人员对朱其厚代理人签收货物的行为进行保全证据公证。

2017年3月23日，朱其厚的委托代理人在公证人员的监督下登陆京东网相关界面，页面显示共拓公司发起的上述众筹项目众筹成功，共筹得资金2281957元。

当庭拆封公证封存的实物，内有被诉侵权产品一个，发货单一张，产品说明书一份。

朱其厚主张共拓公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，并主张销毁库存被诉侵权产品及制造被诉侵权产品的专用模具。

共拓公司确认被诉侵权产品系其制造、销售及许诺销售，确认有大量库存被诉侵权产品，但不确认有制造被诉侵权产品的专用模具，称仅是购买被诉侵权产品的外壳进行组装。

朱其厚则认为被诉侵权产品的壳体、壳罩及硅胶均需要精密的专用模具制造。

朱其厚主张被诉侵权产品设计与朱其厚专利设计构成近似。

共拓公司、京东公司则认为被诉侵权产品设计与朱其厚的专利设计不相同也不近似，未落入朱其厚专利权的保护范围。

三方均确认被诉侵权产品与朱其厚专利存在如下区别：1.被诉侵权产品的面罩上有呈“笑脸”的微点孔设计，而朱其厚专利面罩上并无微点孔设计；

2.被诉侵权产品的定位带扣设置在两侧的中间位置，两侧各有1个，而朱其厚的专利定位带扣设置在两侧上下的位置，两侧各有2个。

共拓公司、京东公司还主张被诉侵权产品与朱其厚专利存在如下区别：1.从后视图看，被诉侵权产品中间是一个较大的圆形，而朱其厚的专利中间有较小的环形的凸起；

2．从左右视图看，定位扣带的数目不同使得电源按键与定位扣带的相对位置关系以及USB孔与定位扣带的相对位置关系不同。

共拓公司、京东公司认为口罩设计空间较小，是否具有“笑脸”的微点孔设计对于被诉侵权产品区别于朱其厚专利设计具有显著影响。

朱其厚称在市场上出现侵犯其专利权的产品后，其于2017年10月23日至10月24日期间对涉嫌侵权的产品在京东网页知识产权维权版块投诉，但京东公司以被投诉方提交反通知为由没有断开相关链接，故认为京东公司存在恶意侵权，应当承担连带责任。

京东公司认为其不存在侵权故意，不应当承担连带责任，并提交了京东众筹平台发起人协议、共拓公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证、检测报告、京东平台被诉侵权产品的查询记录等证据。

三方均确认：朱其厚2017年10月23日至10月24日的投诉未涉及到共拓公司，被诉侵权产品也已下架，共拓公司在京东众筹平台上发起众筹早于朱其厚就案外人及京东公司侵犯同一外观设计专利权向一审法院提起的另一诉讼[案号为（2017）粤73民初4275号]。

朱其厚诉请共拓公司赔偿100万元，共拓公司认为其实际获利少，朱其厚主张的赔偿金额过高，并提供了北京市方圆公证处公证的京东众筹商家管理系统的订单查询结果、共拓公司自行制作的实际发货记录单、京东众筹平台发起人协议以及库存积压图片和2017年财报等证据。

京东众筹商家管理系统的订单查询结果显示订单数量为5967条，实际发货记录显示仅发货281条，实际销售金额为86003元，共拓公司称为了达到众筹成功所需的数额要求，其存在刷单的情况，实际销售数量和金额应以发货记录为准。

京东众筹平台发起人协议第7条载明，发起人使用京东众筹平台服务，京东向发起人收取募集总金额3%的平台技术服务费，共拓公司称在朱其厚公证取证时，其募集金额为1955807元，应向京东公司支付平台技术服务费58674.21元，扣除相关费用其实际获利不多。

共拓公司提供的财务报表显示其2017年的利润为负。

朱其厚对共拓公司所称的刷单行为和单方制作的财务报表不予认可，认为应当按照经公证的网页显示的众筹成功的2281957元计算其获利。

朱其厚主张合理维权费用2万元，其中公证费、晒相费共2072元有相关票据。

另查明，共拓公司系有限责任公司，成立于2015年1月14日，经营范围为技术推广服务、投资管理、投资咨询、资产管理等。

京东公司系有限责任公司，成立于2007年4月4日，经营范围为因特网信息服务业务等。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

朱其厚专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。

共拓公司确认被诉侵权产品系其制造、销售、许诺销售，有库存被诉侵权产品，朱其厚确认被诉侵权产品已经下架，一审法院对此予以确认。

根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入朱其厚专利权的保护范围；

二、若构成侵权，共拓公司应如何承担法律责任；

三、若构成侵权，京东公司是否应当承担连带赔偿责任。

一、关于被诉侵权产品是否落入朱其厚专利权保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权产品与朱其厚专利产品均为口罩，是相同种类产品。

将被诉侵权产品与朱其厚外观设计专利进行比对，两者的相同之处在于：1.从主视图看，口罩主体均呈现U型，罩鼻处呈山脊状凸起；

2.从后视图看，均有与口罩主体相适配的硅胶罩，其镂空部分的形状相同。

两者的主要区别在于：1.从主视图看，被诉侵权产品的面罩上有呈“笑脸”的微点孔设计，而朱其厚专利面罩上并无微点孔设计；

2.被诉侵权产品的定位带扣设置在两侧的中间位置，两侧各有1个，而朱其厚专利定位带扣设置在两侧上下的位置，两侧各有2个；

3.从后视图看，被诉侵权产品镂空处中心设计为平整的圆形过渡，而朱其厚专利设计镂空处中心设计为中间呈圆形凹陷，两边凸起。

主视图中罩面上有无呈“笑脸”的微点孔属微小差异，而两侧定位带扣及后视图镂空处的圆形差异不大，且位于一般消费者在使用时不易观察到的位置，故上述区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计相近似，落入朱其厚专利权的保护范围。

二、关于共拓公司应如何承担法律责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

共拓公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售了落入朱其厚专利权保护范围的产品，侵犯了朱其厚专利权。

故朱其厚诉请共拓公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品的主张，于法有据，一审法院予以支持。

共拓公司确认侵权产品有库存，且从侵权产品的结构看，制造侵权产品需要相应的专用模具，故朱其厚主张共拓公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品专用模具的诉讼请求，一审法院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，朱其厚没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供共拓公司因侵权而获利的证据，也无合理的专利许可使用费供参考，故一审法院根据朱其厚专利为外观设计专利、共拓公司侵权行为的性质、侵权产品的价格、朱其厚为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定相应的赔偿金额。

至于共拓公司所提交的实际发货记录单、2017年财报，因该证据系单方制作，朱其厚亦不确认其真实性，共拓公司据此主张其实际获利很少，一审法院不予采信。

综上，一审法院酌定共拓公司应赔偿朱其厚经济损失及合理维权费用共20万元。

三、关于京东公司是否应当连带赔偿责任的问题本案中，京东公司为电信信息服务方，仅为众筹项目提供平台，京东公司审核了众筹平台发起人的相关资质和证照信息，并在众筹平台上明确公示了众筹项目的发起人及联系方式，同时对于众筹项目的法律风险进行了必要的提示，尽到了合理的信息审核及披露义务。

作为平台提供者，京东公司并未参与到被诉侵权产品众筹项目广告的制作、编辑或者给予推荐，其并不存在明知或者应知共拓公司利用其平台侵害朱其厚专利权。

当前朱其厚起诉的侵权产品链接已经下架，且在本案众筹项目的发起之前，京东公司并不知晓朱其厚享有专利权。

综上，朱其厚主张京东公司承担连带赔偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、共拓公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯朱其厚专利号为ＺＬ20153004××××.4、名称为“口罩（Ｑ5）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

二、共拓公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿朱其厚经济损失及合理维权费用共20万元；

三、驳回朱其厚的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13980元，由共拓公司负担9780元，朱其厚负担4200元（本案受理费已由朱其厚预交，其同意共拓公司应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。

本院二审期间，共拓公司向本院提交了以下证据：证据1为《委托生产（OEM）合同书》（无原件），证据2为《付款回单》（原件），证据3-5为《授权书》（无原件），证据6为董立萍同戴惠芳往来邮件（网页打印件），证据7为铭拓者公司对外宣传资料（邮件附件），证据8为董立萍同戴惠芳微信聊天记录，证据9为铭拓者公司企业信用信息。

其中证据1-8用以证明铭拓者公司同共拓公司存在合作关系，铭拓者公司享有合法权利，共拓公司不存在侵权主观故意；

证据9用以证明铭拓者公司的身份信息。

共拓公司称，一审时律师未告知共拓公司需要提交上述证据，故未向法院提交。

朱其厚的质证意见如下：上述证据不属于新证据，法院应当对共拓公司进行处罚；

对证据1的三性不予认可，该合同是共拓公司与案外人所签订的合同，与本案无关；

对证据2的真实性予以认可，关联性不予认可，该打款记录的日期为2016年10月24日、10月25日、12月16日，时间均在一审判决作出之前，并不属于新证据，不能直接作为二审证据提供；

对于证据3-5的三性不予认可，该授权是共拓公司与案外人之间的授权，与本案无关，案外人的专利对本案无证明力；

对证据7、8的三性不予认可，共拓公司与案外人之间的来往文书与本案无关；

对证据9的真实性予以认可，但对关联性不予认可；

谢淼的专利申请日在涉案专利之后，对本案在先专利无任何影响，同时一审证据能证明被诉侵权产品为共拓公司所生产，共拓公司在一审时并未主张合法来源抗辩，也未提交相关合法依据。

京东公司的质证意见如下：对于共拓公司提交的所有证据的三性均不予确认，而且上述证据也不属于新证据。

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围；

2.共拓公司主张的合法来源抗辩是否成立；

3.一审判决确定的赔偿数额是否过高。

一、关于被诉侵权产品是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围的问题被诉侵权产品与朱其厚专利产品均为口罩，属于相同种类产品，可进行外观设计相同或者相近似比对。

将被诉侵权设计与朱其厚授权外观设计进行比对，二者相同之处在于：1.从主视图看，口罩主体均呈现U型，罩鼻处呈山脊状凸起；

2.从后视图看，均有与口罩主体相适配的硅胶罩，其镂空部分的形状相同。

二者主要区别在于：1.从主视图看，被诉侵权产品的面罩上有呈“笑脸”的微点孔设计，而朱其厚专利面罩上并无微点孔设计；

2.被诉侵权产品的定位带扣设置在两侧的中间位置，两侧各有1个，而朱其厚专利定位带扣设置在两侧上下的位置，两侧各有2个；

3.从后视图看，被诉侵权产品镂空处中心设计为平整的圆形过渡，而朱其厚专利设计镂空处中心设计为中间呈圆形凹陷，两边凸起。

本院对此认为，口罩类产品为半弧形的造型较为常见，但产品的整体形状及各部分具体设计等各部相同。

本案被诉侵权设计与授权外观设计整体形状基本相同，而主视图中罩面上有无呈“笑脸”的微点孔属微小差异，两侧定位带扣及后视图镂空处的圆形差异不大，且位于一般消费者在使用时不易观察到的位置。

以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者的上述区别并不足以导致整体视觉效果上产生实质性差异，一审法院据此认定被诉侵权设计与朱其厚授权外观设计相近似，被诉侵权产品落入了朱其厚涉案外观设计专利权的保护范围，并无不当，本院予以维持。

共拓公司上诉认为被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，理由不成立，本院不予支持。

二、关于共拓公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题二审中，共拓公司认为其销售的被诉侵权产品具有合法来源，并向本院提供了证据1-9来支持其主张。

本院对此认为，1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。

当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；

拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。

”共拓公司提供的上述证据，其形成时间均早于一审法院规定的举证期限，但共拓公司没有按照一审法院规定的举证期限提供上述证据，也没有向一审法院申请延长举证期限。

共拓公司关于其未向一审法院提交上述证据的解释理由显然不合理，不能成立。

2.证据1、3-8均没有原件核对，其真实性无法核实。

3.《委托生产（OEM）合同书》所记载的合同金额与《付款回单》所记载的金额不一致，共拓公司对此未能作出合理解释。

4.《委托生产（OEM）合同书》没有附有产品图片，其产品外观是否与涉案被诉侵权产品一致，无法核实。

5.共拓公司没有提供送货单、发票等证据予以进一步证实。

6.共拓公司一审时已确认被诉侵权产品系其职责、销售、许诺销售。

综上，共拓公司关于被诉侵权产品系合法来源于铭拓者公司的抗辩不能成立，其请求追加铭拓者公司为本案第三人参加诉讼，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，朱其厚因被侵权所遭受的实际损失、共拓公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可供参考的专利许可使用费，因此一审法院采用酌定的方式确定的赔偿数额，符合法律规定。

一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利、共拓公司侵权行为的性质、侵权产品的价格、朱其厚为制止侵权行为所支出是合理费用等因素，酌定共拓公司赔偿朱其厚20万元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，共拓公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由北京共拓科技有限公司负担。

本判决为终审判决。