山西省文水县人民法院刑 事 判 决 书 （2019）晋1121刑初249号公诉机关山西省文水县人民检察院。

被告人申某，1981年11月1日生，重庆市人，捕前住深圳市。

2019年4月19日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被文水县公安局刑事拘留，2019年5月24日，经文水县人民检察院批准逮捕并被执行。

现羁押于孝义市看守所。

辩护人赵某，山西荣通律师事务所律师。

被告人徐某，1985年7月29日生，河南省商城县人，捕前住河南省商城县。

2019年4月28日被商城县公安局冯店派出所抓获，临时羁押于河南省商城县看守所，2019年5月1日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被文水县公安局刑事拘留，2019年5月24日，经文水县人民检察院批准逮捕并被执行。

现羁押于孝义市看守所。

辩护人武某，山西荣通律师事务所律师。

山西省文水县人民检察院以文检一部刑诉〔2019〕238号起诉书指控被告人申某、徐某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2019年11月27日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

山西省文水县人民检察院指派检察员侯某出庭支持公诉，被告人申某及其辩护人赵某、被告人徐某及其辩护人武某到庭参加诉讼。

现已审理终结。

山西省文水县人民检察院指控，被告人申某于2016年在广东省东莞市凤岗镇红石桥工业区E栋二楼租赁厂房，在未取得山西杏花村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限责任公司授权的情况下，雇佣被告人徐某非法使用“汾酒”、“杏花村”、“牧童牛”等注册商标标识印制包装材料。

被告人申某分别于2019年3月6日、3月28日通过深圳市金达旺物流有限公司将其制作的117箱、106箱假冒汾酒包装材料发往山西太原。

2019年3月10日、3月31日，山西省××县陈孝先（在逃）委托贺某分别汇款160000元、137000元给被告人申某持有的周某1的邮政储蓄卡，随后被告人申某分多次在自助取款机上将钱取走。

同日，陈孝先雇佣郭某将上述汾酒包装材料运输至××县民家。

2019年3月31日，吕梁市公安局民警在××县民家将郭某的晋AVL7**红色福田车上的106箱假冒汾酒包装材料计95000张和该村民家中放置的91箱假冒汾酒包装材料计45500张予以查扣，经山西杏华村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限责任公司鉴定：以上汾酒包装均为非法使用该公司“注册商标”、“厂名厂址”注册商标标识印制的包装材料。

被告人申某、徐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十五条之规定，对被告人申某应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任，对被告人徐某应当以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任。

被告人徐某是从犯，可以从轻、减轻处罚。

二被告人自愿认罪认罚，可从轻处罚。

并提供了相应的证据。

被告人申某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，且认罪认罚。

辩护人的主要辩护意见是，1.被告人申某自愿积极主动地退赃，当庭自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯，对其应从轻、减轻处罚。

2.被告人申某涉嫌非法制造、销售他人的注册商标标识，没有实际用于商品并流入市场，没有造成实际危害，对其可酌情从轻处罚。

3.公诉机关起诉书中，对于非法制造的商标标识“件”的认定，是不客观、缺乏法律依据的。

根据审判实践，对于非法制造注册商标标识罪中“件数”的认定，应区分行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况是否明知进行判断，若行为人明知适用情况的，注册商标标识的件数应以一个完整的商标物体或者包装为标准来计算；

若其不明知使用范围的，则注册商标标识的件数应按一个完整的注册商标标识图样为标准来计算。

本案中，被告人的供述显示，其非法制造、销售的注册商标标识是按照一张面纸与一个顶盒作为一套，即作为一个完整的商标物体或者包装为标准来计算销售的。

因此，本案应按照140500张的一半计算比较客观。

被告人徐某对公诉机关指控的罪名没有异议，且认罪认罚，但认为“牧童牛”、“杏花村”商标不是其加工的，他只是对汾酒两个字进行了加工。

辩护人的主要辩护意见是，1.对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议。

但对查扣的假冒汾酒包装材料件数不予认可。

根据审判实践及理论，对于非法制造注册商标标识罪中“件数”的认定，应区分行为人对其非法制造注册商标标识被使用的方式、范围等情况是否明知进行判断，若行为人明知适用情况的，注册商标标识的件数应以一个完整的商标物体或者包装为标准来计算；

若其不明知使用范围的，则注册商标标识的件数应按一个完整的注册商标标识图样为标准来计算。

本案中，被告人的供述显示，其在制作之前所见到的原材料均是已经印制完成的整套汾酒包装材料，一张版面包含一张面纸与一个顶盒，制作过程是将原材料进行精细加工，完成后为便于包装进行切割。

被告人徐某自始自终认为所加工的汾酒包装材料销售出去是要整套使用，因此，本案应按照一套完整的包装材料为标准进行认定。

2.被告人徐某在共同犯罪中仅起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。

3.被告人徐某归案后，如实供述自己的罪行，认罪悔罪，是坦白，应当从轻处罚。

4.被告人徐某是初犯、偶犯，没有犯罪前科，且非法制造的汾酒包装材料未流入市场，没有造成严重的损害后果，酌情从轻处罚。

5.被告人徐某是为生存误入歧途，走上犯罪的道路，现其患有肺结核、支气管扩张的疾病，不适宜长期关押。

综上，为贯彻刑法教育为主、惩罚为辅的原则，建议对被告人徐某判处缓刑。

                                         经审理查明，被告人申某于2016年在广东省东莞市凤岗镇红石桥工业区E栋二楼租赁厂房，在未取得山西杏花村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限责任公司授权的情况下，雇佣被告人徐某等非法使用“汾酒”、“杏花村”、“牧童牛”注册商标标识印制包装材料。

被告人申某分别于2019年3月6日、3月28日通过深圳市金达旺物流有限公司将其制作的117箱、106箱假冒汾酒包装材料发往山西太原。

2019年3月10日、3月31日，山西省××县陈孝先（在逃）委托贺某分别汇款160000元、137000元给被告人申某持有的周某1的邮政储蓄卡，随后被告人申某分多次在自助取款机上将钱取走。

同日，陈孝先雇佣郭某将上述汾酒包装材料运输至××县民家。

2019年3月31日，吕梁市公安局食品药品犯罪侦查支队民警在郝庆向的见证下在××县民家从郭某的晋AVL7**红色福田车上扣押53°青花汾酒（30）49箱（每箱500张面纸）、53°青花汾酒（30）6箱（每箱4000张顶盒）、42°青花汾酒（20）16箱（每箱500张面纸）、42°青花汾酒（20）2箱（每箱4000张顶盒）、48°青花汾酒（30）14箱（每箱500张面纸）、48°青花汾酒2箱（每箱4000张顶盒）、53°青花汾酒（20）15箱（每箱500张面纸）、53°青花汾酒（20）2箱（每箱4000张顶盒）；

在该村民家扣押42°青花汾酒（20）5箱（每箱500张面纸）、53°青花汾酒（20）7箱（每箱500张面纸）、53°金奖汾酒（20）29箱（每箱500张面纸）、42°金奖汾酒（20）48箱（每箱500张面纸）、53°青花汾酒（30）2箱（每箱500张面纸）。

上述物品，除作为物证移送的金奖汾酒（20）面纸一张、青花汾酒（20）面纸一张、青花汾酒（30）面纸一张、青花汾酒（20）顶盒一张、青花汾酒（30）顶盒一张外，其它物品均未随案移送。

经山西杏华村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限责任公司鉴定：以上汾酒包装均为非法使用该公司“汾酒”、“牧童牛”、“杏花村”注册商标标识印制的包装材料。

2019年4月19日，吕梁市公安局食品药品犯罪侦查支队民警从被告人申某处扣押农业银行卡七张、深圳农村商业银行卡一张、交通银行卡一张、建设银行卡三张、邮储银行卡三张、工商银行卡两张、平安银行卡一张、广发银行卡一张、手机四部、社保卡一张、往来港澳通行证一张、奔驰车一辆、钥匙十一把、现金229992元（上述款物，除现金外其它均未移送）。

本案在审理过程中，被告人申某家属主动退交违法所得67008元，被告人申某同意将扣押机关扣押的229992元赃款全部上交。

另查明，被告人徐某和被告人申某是亲戚关系，被告人徐某于2017年底到被告人申某租赁的厂房工作，主要工作为烫金，在被告人申某不在的情况下，帮助被告人申某管理相关事务。

上述事实，被告人申某、徐某在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，立案决定书，户籍证明，归案情况说明，抓获经过，拘留证，羁押证明，物业租赁合同，瓦楞纸包装箱送货单对账单，微信截图，物流单据，订单，汇款凭证，银行卡交易记录，情况说明，扣押物品清单，山西杏花村汾酒厂股份有限公司、山西杏花村汾酒集团有限责任公司证明，营业执照、商标注册证、核准续展注册证明，认罪认罚具结书，证人郭某、贺某、邓某、谢某、陈某、周某2、黄某、程某、周某3、周某1、刘某、付某证言，被告人申某、许超供述与辩解，辨认笔录，搜查笔录，提取笔录，视听资料及照片等证据予以证实，足以认定。

本院认为，被告人申某未经商标注册所有人许可，擅自雇佣被告人徐某等非法制造注册商标标识，并将非法制造的注册商标标识销售给他人，情节特别严重；

被告人徐某明知被告人申某未经商标所有人许可，而帮助其制造注册商标标识，并帮助其管理相关事务，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，被告人申某的行为已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，被告人徐某的行为已构成非法制造注册商标标识罪。

被告人申某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；

被告人徐某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；

被告人申某、徐某认罪认罚，可从轻处罚；

被告人申某家属积极退交违法所得，对被告人可酌情从轻处罚。

公诉机关关于被告人徐某是从犯，可以从轻、减轻处罚；

被告人申某、徐某认罪认罚，可从轻处罚的建议，本院予以采纳。

辩护人的辩护意见，与本院查明事实一致，且有证据证实部分，本院予以采纳，其它辩护意见，本院不予采纳。

据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现及在案件中的作用等，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人申某犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月19日起至2022  年7月18日止，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。

二、被告人徐某犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月28日起至2020  年12月27日止，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。

三、违法所得297000元，依法没收，上交国库。

四、其它涉案未移送财物，由扣押机关负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。