浙江省杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0110民初14564号原告：捞王（上海）餐饮管理有限公司。

法定代表人：赵宏泽（CHAOHUNG-CHE），总经理。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

被告：杭州余杭区临平街道勤鑫餐饮店。

经营者：周律勤。

委托诉讼代理人：仝泽强，浙江绍明律师事务所律师。

原告捞王（上海）餐饮管理有限公司（以下简称捞王公司）与被告杭州余杭区临平街道勤鑫餐饮店（以下简称勤鑫餐饮店）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭适用普通程序于2017年11月24日公开开庭进行审理。

原告捞王公司委托诉讼代理人陈名涛、被告勤鑫餐饮店经营者周律勤、委托诉讼代理人仝泽强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告捞王公司起诉称：“捞王”是原告法定代表人赵宏泽与陈湘于2009年共同创立的知名餐饮品牌，“捞王”品牌火锅以猪肚鸡火锅为特色，秉持“用爱传递好味道”的品牌精神，凭借其高品质的食材、独特的料理工艺、富有特色的装潢、细致体贴的服务，为消费者提供了安全美味的饮食体验，使捞王深受消费者的喜爱，多次荣获大众点评五星商户，苏州电视台、上海电视台等多次在节目、评选活动中对“捞王”餐厅进行报道，“捞王”品牌在业内享有极高的知名度和美誉度。

原告法定代表人赵宏泽于2012年10月7日经申请注册了第9801160号“”商标，核准使用的服务为第43类饭店、自助餐馆等，注册有效期限至2022年10月6日；

2014年6月21日经申请注册了第11985267号“”商标，核准使用的服务为第43类餐馆、饭店、自助餐馆等，注册有效期限至2024年6月20日。

2015年9月24日，赵宏泽出具商标许可授权委托书，授权原告使用上述二商标，并有权以自己名义进行维权，授权方式为排他性许可，授权期限为2015年9月24日至2022年12月31日。

“捞王”创立至今在全国已设立50家直营门店，且自2010年起，权利人将“捞王”商标，授权部分商家使用于开设“捞王”火锅店，现“捞王”门店已扩展至多个城市，成为猪肚鸡煲汤火锅领先品牌。

2017年7月20日，原告代理人来到被告位于浙江省杭州市荷禹路与振兴西路交汇处万宝城四楼A-434、A-435号，标牌显示为“粤捞王”字样的店铺内，以普通消费者身份进行消费，并现场取得“浙江增值税普通发票”及宣传卡片各一张，申请人的代理人对该店铺的外观及内部状况等进行了拍照，公证人员对上述消费行为及相关拍照取证行为进行了现场监督，公证事实显示，被告系“粤捞王”经营者，被告经营的店铺招牌、户外招牌、店内装潢、餐具、宣传卡片突出使用“捞王”字样，经比对，与权利人第9801160号“”、第11985267号“”构成商标相同和近似。

原告认为，被告的行为侵害了权利人的注册商标专用权，造成消费者的混淆，使消费者将被告经营的店铺误认为是经原告授权的“捞王”连锁餐厅进行消费。

原告认为，被告擅自在相同的服务上使用与权利人“”“”商标相同和近似的商标标识，造成相关消费者将被告服务与原告服务相混淆，对“捞王”餐饮服务的来源产生误认，误解原被告之间具有许可使用等关联关系，被告的上述行为构成商标侵权，为维护原告合法权益，保障广大消费者健康和财产利益，请求判令：一、被告停止侵犯第9801160号“”、第11985267号“”注册商标专用权的行为；

二、被告赔偿原告经济损失50万元（含维权合理开支及律师费）；

三、被告承担本案诉讼费用。

原告捞王公司为支持其主张向本院提交了下列证据材料：1.第9801160号“”、第11985267号“”商标注册证原件各一份，用以证明赵宏泽、陈湘系第9801160号、第11985267号商标所有人的事实。

2.2017年锋火杯-最具影响力餐饮品牌证书复印件一份；

3.2017年中国品牌餐厅势力榜TOP20证书复印件一份；

4.2014年大众点评五星商户证书照片打印件三份；

5.2015年度优秀商户奖杯照片打印件一份；

6.2015年度餐饮金掌柜奖证书照片打印件一份；

7.中国餐饮最佳人气奖证书照片打印件一份；

8.2015年综艺ABC“人气美食”播报视频（附光盘）一份；

9.2013年度最受吃货喜爱的优秀餐厅荣誉证书原件一份；

证据2-9共同用以证明“捞王”品牌受到消费者的喜爱和信赖，在快速餐饮领域拥有良好的认知度成为火锅类餐饮知名品牌；

“捞王”商标具有较高的市场美誉度和知名度，对原告具有巨大商业价值的事实。

10.（2017）沪徐证经字第9117号公证书原件一份附信封一个，用以证明被告经营的店铺招牌、店内装潢、餐具、菜单等突出使用“”和“捞王”字样的事实。

11.商标使用许可合同原件二份，用以证明权利人及相关商标使用许可权人将第9801160号、第11985267号注册商标授权他人使用，年许可使用费最低为每年30万元的事实。

12.（2016）苏民终1270号民事判决书原件一份，用以证明与本案相似的侵权行为，法院已认定侵权并判令侵权人支付赔偿金50万元的事实。

13.公证费发票原件一份，用以证明原告为保全证据支出公证费的事实。

14.原告门店价目表及全国部分分店列表打印件各一份，用以证明“捞王”在全国范围内有店铺经营，在江浙沪地区尤为众多，品牌知名度早已覆盖被告经营区域，原告在火锅餐饮领域已取得较高的市场美誉度和知名度的事实。

15.粤捞王锅物料理（万宝城店）大众点评网的点评记录打印件一份，用以证明截止庭审之时，被告在大众点评店铺中仍在使用“捞王”商标，在被告店铺消费的人数众多，人均消费100-120元，被告店铺已经导致众多消费者混淆和误认，大量消费者点评已证明由于混淆，被告抢占了原告的市场份额，被告不仅商标侵权，同时在店铺装潢，菜单设计，菜品等方面全部仿冒原告，足以证明被告侵权的恶意。

16.原告店铺白名单打印件一份，用以证明原告店铺遍及江浙沪乃至全国，远在被告成立之初，品牌知名度及号召力便已覆盖杭州地区，作为同行业的被告设立店铺时明知或有能力应知原告品牌的存在，系恶意侵权的事实。

17.律师费发票原件一份，用以证明原告为维权支出律师费的事实。

18.原告官网彩色打印件二张、原告直营店铺大众点评客户上传照片及自己上传照片打印件七页，用以证明“捞王”装修特色及“捞王”商标使用特色；

证明被告在其店外灯箱部位使用粤捞王的布局及设计风格与原告商标近似，被告店内使用的诗是原告设计的，证明被告侵权恶意。

19.2017年11月24日粤捞王菜单原件一张，被告在庭审前仍旧继续侵权，证明被告侵权的连续性。

20.（2017）沪东证字第7973号、7974号公证书原件一份，用以证明原告有权以自己的名义提起商标维权诉讼的事实。

被告勤鑫餐饮店答辩称：一、原告主张被告侵犯其“捞王”注册商标专用权于法无据。

判断是否侵犯商标专用权，主要看相关公众以一般注意力是否会对相同或者类似商品或服务的来源产生混淆。

在依法保护商标专用权的同时，也要合理维护正当的公众利益，如满足下列条件则构成合理使用：第一，只是为了描述自己的产品；

第二，这种使用的方式是善意、合理的；

第三，应当是描述性的使用，而非商标意义上的使用。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

“捞”已经成为火锅行业中的通用化词汇，被告在自身经营的餐饮店门牌上使用“粤撈王”只是为了向消费者表明餐饮店的服务功能为广东口味火锅，与“粤”组合使用就是为表明火锅口味的特性，由于没有单独使用，不会使相关公众误认为是商标，更不会对商品的来源产生混淆误认。

在视觉效果上，被告店铺门口的“粤撈王”三个字字体、颜色、大小均一样，未突出使用“捞王”字样，且被告之“撈”与涉案注册商标“捞王”之“捞”并不构成相同或近似，表明其无意使用“捞王”作为商标。

接到起诉状后，被告已经对相关信息进行了整改。

二、原告提起多起同一标的、案由、原因的诉讼之目的明显，就是想通过商标侵权诉讼达到获利的目的，在普通消费者的认知里，“捞王”本身也只是代表火锅，并不知晓其为商标。

而且原告在被告经营所在地并无任何知名度，更谈不到误导消费者，原告为抢占市场在全国各地恶意投诉或起诉竞争企业，已经构成不正当竞争，被告经营合法合理，却遭原告无端恶意起诉，对被告名誉已经造成不良影响，故原告应当在《浙江日报》刊登公告以消除对被告的不良影响及对消费者的误导。

三、被告店铺于2017年5月份才正式营业，店铺开设的地段、面积、规模都比较小，由于经营时间不长，还在亏损阶段，原告在未能提交其受到实际损失的证据的情况下，就索要500000元，很显然是想通过此种手段达到获利的目的。

四、由于地理环境不同，结合原告自身经营不善的状况，“捞王”本身在被告所在地便不具备知名商标的条件。

其声称同类产品最具影响力、最受消费者喜爱等，明显违反《国家工商行政管理局关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》的第一项禁止性规定：除按法律规定和国务院批准的各类带有评比性质的企业营销信息发布活动外，禁止在广告中使用排序、推荐、认定、上榜、抽查检验、统计、公布市场调查结果等对企业及其商品、服务进行排序或综合评价的内容。

如“全国销量第一”、“市场占有率第一”、“市场主导品牌”、“消费者首选品牌”、“中国公认名（品）牌”、“×××推荐产品（品牌）”、“×××认定”、“×××认可”、“×××展示”、“×××荟萃”、“×××指定”、各种满意率、信任率以及某类商品、服务上榜企业等；

综上，被告合法开展经营，并不侵犯任何公司的权利，原告的恶意投诉、诉讼等行为反而构成不正当竞争行为，恳请法院依法驳回原告全部诉请！

被告勤鑫餐饮店为支持其抗辩向本院提交了下列证据材料：1.开业通知书原件一份，用以证明被告经营时间短的事实。

2.被告正面门牌照片打印件一份；

3.被告名片原件一份；

证据2、3共同用以证明被告使用的“撈”字字体与原告商标字体不同，且被告未突出使用“捞王”字样的事实。

被告勤鑫餐饮店对原告捞王公司提供的证据材料质证意见：证据1，三性予以认可；

证据2、3，违反工商局禁止乱评比的规定，没有权威性，不予认可；

证据4-9，没有权威性，三性不予认可，大众点评不需要购买就能点评，人为操作性大，不予认可；

证据10，三性无异议，但是不能达到证明目的；

证据11，三性不予认可；

证据12，真实性、客观性认可，关联性不予认可；

证据13，三性不予认可；

证据14，三性不予认可，不能核实与原告有真实的联系，证明目的不认可；

证据15，真实性、客观性认可，不能达到证明目的，大众点评上没有消费就可以点评，也可以恶意点评，真实性存疑；

人均消费金额与实际人均消费金额50-60元存在误差；

证据16，无法核实，三性不予认可；

证据17，由于没有律师收费代理合同，三性不予认可；

证据18，三性不予认可，证明目的有异议，不能够证明被告模仿原告；

证据19，真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；

证据20，真实性认可，合法性、关联性不予认可。

原告捞王公司对被告勤鑫餐饮店提供的证据材料质证意见：证据1，对开业的时间认可；

证据2、3，三性均认可，但是被告店招上突出使用了捞王文字，侵犯了原告的商标权，粤仅是修饰词，并不是名词的核心部分，在被告开业之前，原告早已注册商标，并且在杭州市场中运营多年。

本院认证意见：原告捞王公司提交的证据1，符合证据采信规则，本院予以确认；

证据2-7系复印件或打印件，不符合证据形式要件，本院不予确认；

证据8、9，符合证据采信规则，予以确认；

证据10，符合证据采信规则，且被告对其三性亦没有异议，本院依据其书面记载认定本案相关事实；

证据11的商标使用许可人并非本案原告，对其作为损失依据的关联性本院不予确认；

证据12，系案外第三人纠纷，对其关联性不予确认；

证据13符合采信规则，且与证据10相互印证，予以确认；

证据14、16系打印件，不符合证据形式要件，且缺乏其他证据印证，本院不予确认；

证据15，被告对其真实性没有异议，本院确认为认定本案相关事实的依据；

证据17缺乏委托代理合同加以印证，对其关联性无法确认，考虑到原告委托律师出庭情况属实，本院将结合案件难易程度及律师工作量大小酌情认定律师费用；

证据18用以证明的待证事实与本案争议事项无关，对其关联性不予确认；

证据19，被告对其真实性没有异议，本院确认为认定本案相关事实的依据；

证据20，被告对其真实性没有异议，该证据亦具备合法性、关联性，本院予以确认。

被告勤鑫餐饮店提交的证据1，符合证据采信规则，予以确认；

证据2、3，真实性予以确认，是否构成商标侵权在本院认为部分予以阐述。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2012年10月7日，赵宏泽、陈湘经国家工商行政管理总局商标局核准注册第9801160号“”商标，核定服务项目第43类，包括饭店、自助餐馆、快餐馆、汽车旅馆等，注册有效期至2022年10月6日。

2014年6月21日，赵宏泽、陈湘经国家工商行政管理总局商标局核准注册第11985267号“”商标，核定服务项目第43类，包括餐馆、饭店、茶馆、自助餐馆等，注册有效期至2024年6月20日。

2014年1月，“捞王锅物料理”被新浪微博、微美食评为2013年度美食排行榜“中国好味道”荣誉称号。

上海电视台星尚频道也曾为其作过专题报道。

2017年2月20日，赵宏泽、陈湘将其所有的第9801160号、第11985267号注册商标授权给捞王公司使用，并授权其针对侵害上述注册商标的行为进行维权，且同意捞王公司以其名义进行维权，所得的权益归于捞王公司，商标许可使用类型为普通使用许可，许可使用期限自本授权书签订之日起至授权方不再为注册商标权利人或注册商标被注销时为止，许可使用区域中国大陆地区（香港、澳门、台湾地区除外）。

2017年6月5日，捞王公司委托代理人徐进向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。

2017年7月20日，徐进在公证员和公证处工作人员的陪同下，来到浙江省杭州市荷禹路与振兴西路交汇处万宝城四楼A-434、A-435号标牌显示有“粤捞王”字样的店铺内，徐进在该店以普通消费者的身份进行了消费，并在现场取得加盖有勤鑫餐饮店发票专用章的《浙江增值税普通发票》一张及宣传卡片一张。

徐进对店铺外观、内部现状及店铺地址进行了拍照。

2017年7月21日，上海市徐汇公证处针对上述过程出具了（2017）沪徐证经字第9117号公证书。

捞王公司为此支出公证费800元。

勤鑫餐饮店系个体工商户，注册日期2017年1月13日，经营范围：餐饮服务。

浙江省杭州市荷禹路与振兴西路交汇处万宝城四楼A-434、A-435号的“粤捞王”由勤鑫餐饮店经营，开业时间为2017年5月26日。

该店铺门店招牌为“粤撈王”，商场楼层索引显示为“粤捞王锅物料理”，店外装潢、海报、招聘广告、壁灯、店内灯笼、餐具、名片及菜单上均印有“”标识，付款小票上印有“粤捞王”字样。

该店铺在大众点评上面的店铺名称为“粤捞王锅物料理（万宝城店）”，人均98元，网友点评406条，其中2017年5月27日网友点评“在上海就常吃，在这里看见新开业大折扣”；

6月1日网友点评“……总感觉是山寨的捞王……和捞王菜品基本相同……”；

7月5日网友点评“粤捞王和捞王是什么关系？

猪肚鸡的味道还是挺不错的，两人套餐量很足三个人吃饱绝对没问题，相比之下还是捞王好吃！

”；

7月31日网友点评“……捞王的远亲吧……”；

8月17日网友点评“装修，菜单，100%复制捞王，怀疑自己吃了假的捞王”；

8月26日网友点评“感觉是个低配版的捞王……”；

9月5日网友点评“总体来说跟捞王很像了……”；

9月8日网友点评“跟杭州捞王类似……”；

10月2日网友点评“……这家店感觉是完全抄袭捞王的，但是口味个人觉得差捞王八个脚，价格倒是和捞王差不多……”；

10月6日网友点评“……说实话还是跟捞王有差距……”。

庭审中，勤鑫餐饮店自认除了将名片上的标识变更为“粤撈王”之外，其余标识仍在继续使用。

本院认为，捞王公司经赵宏泽、陈湘授权取得第9801160号“”、第11985267号“”商标使用权及以自己名义提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。

捞王公司主张勤鑫餐饮店在其经营涉案店铺过程中使用与其注册商标相近似的标识侵犯其涉案商标专用权。

根据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，勤鑫餐饮店在其门店招牌上使用的“粤撈王”、在楼层索引及付款小票上使用的“粤捞王”及店外装潢、海报、招聘广告、壁灯、店内灯笼、餐具、名片及菜单上印制的“”标识清晰显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

勤鑫餐饮店抗辩其使用上述标识的目的是描述性使用，描述的是其产品为广东口味火锅，并非商标性使用。

本院认为，勤鑫餐饮店并未举证证明“粤撈王”或者“捞王”系某种商品或者服务的通用名称，且其多处突出使用上述标识的行为亦不构成正当使用行为，对其该项抗辩理由本院不予采信。

根据商标法的相关解释规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似时要以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，涉案“粤撈王”、“粤捞王”及“”标识中的“撈王”、“捞王”文字、读音、含义与涉案第9801160号、第11985267号商标完全相同，虽然部分标识中的“撈”字字体做了繁体书写处理，且添加有前缀“粤”字，但这并未影响“捞王”文字在整个标识中的显著识别效果，而且鉴于涉案商标的知名度较高，按照相关公众的一般注意力标准，勤鑫餐饮店使用上述标识易使相关公众对其来源产生误认，这在大众点评的网友点评留言中即可以得到印证，因此被控侵权标识与涉案商标构成近似商标。

由于勤鑫餐饮店提供的服务项目与涉案商标核定服务项目中的饭店、餐馆属于相同服务项目，因此，勤鑫餐饮店使用“粤撈王”、“粤捞王”、“”标识属于未经商标所有权人许可在相同商品上使用近似商标且容易导致混淆的行为，属于侵犯捞王公司第9801160号、第11985267号注册商标专用权的行为，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。

关于赔偿损失的数额，鉴于捞王公司因侵权遭受的实际损失和勤鑫餐饮店因侵权所获得的利益均无法确认，本院依法适用法定赔偿，并综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、捞王公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案店铺开业时间为2017年5月26日，店铺中多处使用侵权标识，且在本案辩论终结前尚未停止使用；

2、捞王公司为维权公证保全证据支出公证费800元，并委托律师出庭。

故本院酌定勤鑫餐饮店赔偿捞王公司经济损失（含合理费用）80000元为宜。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杭州余杭区临平街道勤鑫餐饮店停止侵犯原告捞王（上海）餐饮管理有限公司第9801160号、第11985267号商标专用权的行为；

二、被告杭州余杭区临平街道勤鑫餐饮店于本判决生效之日起十日内赔偿原告捞王（上海）餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）80000元；

三、驳回原告捞王（上海）餐饮管理有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由原告捞王（上海）餐饮管理有限公司负担3696元，被告杭州余杭区临平街道勤鑫餐饮店负担5104元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费8800元。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求,由本院书面通知预交。