上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终309号上诉人(原审被告)：上海必遨金属有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：宁行，总经理。

委托诉讼代理人：沈奇艳，上海中夏旭波律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：江苏劲惟不锈钢制品有限公司，住所地江苏省兴化市。

法定代表人：姚春英，总经理。

委托诉讼代理人：俞强，上海君澜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱丽玲，上海君澜律师事务所律师。

上诉人上海必遨金属有限公司(以下简称必遨公司)因与被上诉人江苏劲惟不锈钢制品有限公司(以下简称劲惟公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2016)沪0112民初18054号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，于同年11月14日公开开庭进行了审理。

上诉人必遨公司的委托诉讼代理人沈奇艳、被上诉人劲惟公司的委托诉讼代理人朱丽玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人必遨公司上诉请求：撤销一审判决，认定上诉人仅构成不正当竞争，不构成商标侵权，改判上诉人必遨公司赔偿被上诉人劲惟公司包括合理费用在内的经济损失人民币1万元(以下币种相同)。

事实和理由：一、上诉人没有实施侵害商标权的行为，一审法院事实认定错误。

1.被上诉人的商标是图形和文字组合商标，上诉人虽然在www.alibaba.com网站中使用了“JawayMetal”字样，但并没有使用与被上诉人商标相同或近似的图形标识，仅使用“Jaway”不足以导致他人的混淆，只涉及不恰当应用被上诉人商号问题。

2.被上诉人提供的公证书中明确记载，被上诉人在www.alibaba.com网站中宣传使用的货品名称为“Jawaystainlesssteeli-beamprices50-200mm”、“Jawaysteelcorporationstainlesssteel3041weldingrod”等字样，并没有使用“JawayMetal”字样，上诉人与被上诉人使用的货品名称字样明显不同，不足以导致他人混淆，且货品名称并不是商标，因此上诉人不构成商标侵权。

二、上诉人没有使用商标予以混淆，一审法院法律适用错误。

《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条规定要求的是侵权行为人使用侵权商标来混淆原有商标，不能扩张解释成使用部分文字就构成商标侵权。

上诉人仅是在货品名称中使用“JawayMetal”，没有在宣传中使用商标，也没有使用与被上诉人商标近似的图文组合商标予以混淆。

三、一审法院对于上诉人承担的赔偿金额认定存在错误。

上诉人没有实施商标侵权行为，无需向被上诉人支付商标侵权的赔偿，对于被上诉人用以证明上诉人商标侵权的公证费不应予以支持，律师费也应酌情减少。

在被上诉人起诉上海飒飒金属有限公司(以下简称飒飒公司)的类似案件中应用了2个“Jaway”商号，但仅赔偿经济损失25,000元，从侵权程度和链接个数来看，两起案件是相同的，即便本案构成侵权，赔偿金额也不应高于飒飒公司案的判决金额。

综上，一审判决认定事实有误，判决依据不足，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。

被上诉人劲惟公司辩称：一、一审判决对法律适用和商标侵权的判定正确。

被上诉人在本案中主张的是商标近似侵权，上诉人使用的文字部分有更强的识别性，客观上可以使消费者混淆以为商品来源于被上诉人。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

因此，上诉人的行为构成商标侵权。

二、关于侵权赔偿数额，一审判决认定正确。

关于飒飒公司案，从阿里巴巴网站来看飒飒公司仅成立1年，而上诉人已成立3年，一审法院综合考虑各种侵权赔偿因素确定的本案赔偿数额并不高。

综上，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

劲惟公司向一审法院起诉请求：1.必遨公司停止不正当竞争行为，即删除含有“Jaway”字样的网页，不得在必遨公司产品内容网页上使用“Jaway”字样；

2.必遨公司停止侵害劲惟公司第XXXXXXXX号注册商标；

3.必遨公司支付劲惟公司损害赔偿20万元；

4.必遨公司支付劲惟公司为制止其不正当竞争行为所支付的合理费用16,800元。

一审庭审中，劲惟公司确认必遨公司已经删除涉案侵权网页，故申请撤回第一、第二项诉讼请求，同时明确第三项诉讼请求中主张必遨公司因商标侵权、不正当竞争各应赔偿劲惟公司10万元，第四项诉讼请求金额调整为15,000元，包含律师费10,000元、公证费2,000元以及为财产保全而向担保公司支付的费用3,000元，且要求必遨公司基于商标侵权、不正当竞争两种侵权行为各半承担该项费用。

一审法院认定事实：劲惟公司成立于2008年12月16日，经营范围包括不锈钢水箱拉丝制造、加工、销售，焊丝、弹簧丝、不锈钢制品销售，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。

必遨公司成立于2013年8月23日，经营范围包括合金材料、不锈钢材料、金属材料、焊接材料的批发、零售，从事货物及技术的进出口业务。

必遨公司的法定代表人宁行担任公司经理一职，其在2010年12月至2013年2月期间曾为劲惟公司员工，与劲惟公司签订过《劳动合同》。

2016年5月5日，国家工商行政管理总局商标局出具《商标注册证明》，载明：兹证明，江苏劲惟不锈钢制品有限公司在第6类商品上使用的“JAWAY”商标，已在我局注册。

注册号为XXXXXXXX。

有效期自2013年4月7日至2023年4月6日。

核定使用商品第6类：钢合金；

普通金属锭；

未加工或半加工普通金属；

钢条；

钢板；

钢管；

钢丝等。

2016年6月2日，上海市东方公证处分别出具(2016)沪东证经字第8241号、第8242号公证书。

其中第8241号公证书载明：在www.alibaba.com的检索栏内输入“jawaysteel”，检索结果显示先后列有劲惟公司产品和名称为“JawayMetal1.4401/316StainlessSteelhea200beamastma36”的产品(以下简称产品一)的相关信息：左侧是产品图片，中间载有产品名称、类型、报价等，右侧列明供应商全称。

其中，在劲惟公司产品的展示中，右侧显示交易记录为1笔，金额超过4,000美元。

涉案产品一显示的供应商全称为“ShanghaiBeallMetalCo.,Limited”(上海必遨金属有限公司)，点击该名称链接即跳转至必遨公司在阿里巴巴国际站上的公司网页。

在该网页上展示有必遨公司的介绍，页面右上角显示“3YRGoldSupplier”(3年金牌供应商)，在页面检索栏内输入“jaway”进行检索，在“ProductCategories”(产品种类)项下展示有两个相关结果，分别是产品一和名称为“303stainlesssteelstripHOTSALEmadeinJawaymetelwithhighquality”的产品(以下简称产品二)。

点击进入上述两款产品的具体销售页面，在产品一的页面上，左侧上方显示的是产品图片，图片上方载有“BEALLMETAL”，图片展示的产品上加有“beall.en.alibaba.com”字样水印，该网页左下方显示交易记录31笔，金额超过710,000美元；

在产品二的页面上，左侧上方显示的是产品图片，图片上方载有“BEALLMETAL”，图片展示的产品上加有“beall.en.alibaba.com”字样水印，该网页左下方显示交易记录31笔，金额超过710,000美元。

点击http：//www.beallmetal.com链接并选择显示“中文版”，进入该页面，页面内容显示，“WelcomeToShanghaiBeallMetalCo.,Limited!上海必遨金属有限公司是国内知名的不锈钢、合金钢等金属材料供应商，是国内著名的专业生产耐蚀、高温、精密等各种特种合金和不锈钢材料制品的特钢企业。

……我厂主要生产沉淀硬化型钢、双相钢、耐热钢、耐热合金、耐蚀金属、奥氏……”，该页面下方展示的产品有：棒材和型材、无缝管和焊管、板材(不锈钢板)、钢带、丝和丝制品、管件、紧固件、其他制品。

第8242号公证书载明：在www.alibaba.com的检索栏内输入“jawaysteel”，检索结果并点击相关链接，即跳转至“JiangsuJawayStainlessSteelProductsCo.Ltd”(江苏劲惟不锈钢制品有限公司)网页，在该网页上展示有劲惟公司的介绍，在页面上方显示有“8YRGoldSupplier”(8年金牌供应商)，在页面检索栏内依次检索“jaway”“jawaysteel”，显示的检索结果均是34,172。

同时，在检索显示的产品图片上有“JawaySteelCorporation”以及涉案注册商标。

接着检索“jawaymetal”，显示检索结果是1,385。

其下显示有劲惟公司产品“JawayMetal1.4401/316StainlessSteelhea200beamastma36”，与涉案产品一名称一致。

此外，该份公证书就另一案外人在阿里巴巴国际站上的公司网页情况进行证据保全公证。

2016年7月27日，上海市浦东公证处出具(2016)沪浦证经字第1646号公证书，载明：2016年7月22日，在www.alibaba.com上输入“beallmetal”进行检索，点击“ShanghaiBeallMetalCo.,LimitedChina(Mainland)……”(上海必遨金属有限公司)链接，跳转至必遨公司在阿里巴巴国际站上的公司网页，以“jawaysteel”进行搜索，显示没有相关搜索结果。

一审法院另查明，2013年至2015年期间，“阿里巴巴”与劲惟公司签订多份宣传推广服务合同，向劲惟公司提供与不锈钢相关，与“jaway”无涉的关键词搜索排名等推广服务。

劲惟公司获评阿里巴巴泰州十大网商、阿里巴巴泰州地区十佳网商等称号。

在“Alibaba.comAssessedSupplier”牌匾上印制有“JiangsuJawayStainlessSteelProductsCo.Ltd江苏劲惟不锈钢制品有限公司”字样。

2014年至2016年期间，“阿里巴巴”亦与必遨公司签订多份宣传推广服务合同，向必遨公司提供与不锈钢相关，与“jaway”无涉的关键词搜索排名及“出口通”版等推广服务。

2016年6月8日，上海市东方公证处向劲惟公司出具公证费发票两张，载明：(2016)沪东证经字第8241号公证费1,000元，(2016)沪东证经字第8242号公证费2,000元。

同年6月17日，劲惟公司向北京长安(上海)律师事务所支付法律服务费10,000元。

关于公证费，劲惟公司陈述，(2016)沪东证经字第8242号公证书系针对包括本案在内的两个案子的，故对其公证费在本案中仅主张1,000元，两份公证所涉公证费合计主张2,000元。

一审法院又查明，在《中外不锈钢和耐热钢牌号速查手册》(由朱中平主编、化学工业出版社于2008年出版发行)一书中，第696页记载有《不锈钢和耐热钢钢号中外对照表》，其中序号15显示：统一数字代号为S30317，中国GB/T20878-2007新牌号称为Y12Crl8Ni9，美国ASTMA959-04称为S30300、303，日本JISG4303-1998JISG4311-1991称为SUS303；

第343-344页记载：……热轧不锈钢厚板、薄板和钢带(JISG4304：2005)1.牌号和化学成分钢的牌号和化学成分(熔炼分析)应符合表3-17～表3-21的规定。

表3-17奥氏体型钢棒的化学成分表中列有编号SUS303的化学成分。

一审审理中，劲惟公司陈述：公司在阿里巴巴国际站上开设的店铺是展示平台，主要还是线下交易。

必遨公司确认：1.与劲惟公司属于同一行业；

2.“Jaway”是劲惟公司的商号；

3.阿里巴巴国际站上“ShanghaiBeallMetalCo.,Limited”所设店铺为必遨公司所有并经营；

4.公证页面显示交易记录31笔，金额超过710,000美元，指的是必遨公司在线上总的交易次数及交易额，而非针对涉案链接产生的交易；

5.产品一对应的中文名称：劲惟金属1.4401/316不锈钢hea200工字钢美国标准a36，产品二对应的中文名称：303不锈钢带热卖劲惟金属制造高质量，其中metel为笔误，应是metal。

必遨公司认为，产品一名称中的a36是结构钢，而StainlessSteel是不锈钢，两种不同材质不可能指向同一款产品；

产品二名称中的303是指不锈钢带的牌号，但实际上并不存在，故产品二的链接也不会指向任何产品。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案链接是否指向具体商品；

二、必遨公司的行为是否构成商标侵权和虚假宣传；

三、若构成虚假宣传及商标侵权，必遨公司应承担何种法律责任。

一、涉案链接是否指向具体商品本案中，必遨公司抗辩称涉案二个链接仅是随意截取、拼凑的与不锈钢有关名词的堆砌，链接名称本身存在矛盾，不会指向具体产品。

对此，一审法院认为，阿里巴巴国际站作为电子商务贸易平台，帮助全国中小企业拓展国际贸易的出口营销推广服务，通过向海外买家展示、推广供应商的企业和产品，进而获得贸易商机和订单。

现必遨公司自认在阿里巴巴国际站上开设的店铺系其所有并经营，店内展示的商品，理应满足符合必遨公司自身寻觅商机与订单的需求，亦符合阿里巴巴国际站的服务定位。

同时，一审法院注意到，在相关页面中载明了包括涉案链接在内的交易总次数与对应交易额，以及在链接旁展示与该链接名称相匹配的产品图片。

显然，必遨公司该项抗辩所称无法否定真实产品的存在，故一审法院认定涉案链接能对应具体的商品，即产品一是工字钢，产品二是不锈钢带。

二、必遨公司的行为是否构成商标侵权和虚假宣传关于必遨公司的行为是否构成商标侵权。

劲惟公司业经国家工商行政管理总局商标局核准，系涉案第XXXXXXXX号图文商标的注册人，在其核定使用的商品范围内，依法享有注册商标专用权。

劲惟公司诉称必遨公司在产品一的名称中含有“Jaway”，侵犯了劲惟公司的商标权。

一审法院认为，商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

同时，商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，其一，必遨公司于阿里巴巴网站上展示的产品一与劲惟公司产品的名称一致，结合相应产品图示，两者应属同种商品工字钢。

其二，涉案商标为图文商标，其文字部分“JAWAY”具有显著的识别性。

必遨公司在产品一的名称首个单词使用了“Jaway”，经比对，其字样与涉案注册商标构成近似。

必遨公司在其阿里巴巴的公司网页中，尽管在涉案产品图片等处标注必遨公司的标识和商号，但同时仍以含有“Jaway”字样的信息宣传推广产品一，客观上足以使相关公众误以为该产品来源于劲惟公司或是与劲惟公司有关，在选择商品时造成混淆和误解，该行为构成对劲惟公司注册商标专用权的侵犯。

关于必遨公司的行为是否构成虚假宣传。

劲惟公司主张必遨公司在产品二的名称中加入“madeinJawaymetel”，违反法律规定，构成不正当竞争。

对此，一审法院认为，首先，劲惟公司、必遨公司系从事同一行业，经营业务的范围存在交集，两者之间构成同业竞争关系。

其次，必遨公司在对产品二名称的表述中使用“Jaway”一词，自认是劲惟公司的商号，此与劲惟公司对外用于经营的英文全称中的“Jaway”一致。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，该“字号”可以认定为“企业名称”，本案必遨公司擅自使用劲惟公司的企业名称，引人误认为是必遨公司的商品，此系以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。

再者，必遨公司将产品二的制作成分明示为劲惟金属，足以令相关公众误认为该产品是劲惟公司的产品或是与劲惟公司存在特定联系。

总之，必遨公司通过上述行为不适当地建立起自己的竞争优势，不仅误导公众，损害其他竞争者的合法权益，而且直接侵犯劲惟公司的利益，构成虚假宣传，理应依法承担相应的法律责任。

至于必遨公司虽主张网页中错误出现“jaway”字样系员工在使用“阿里助手”编辑时发生误操作所致，但未能提供直接有效的证据加以证实，故一审法院对该项辩解意见亦不予采信。

三、必遨公司应承担何种法律责任综上，必遨公司的行为已构成商标侵权和虚假宣传。

根据法律相关规定，必遨公司理应就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于停止侵权，劲惟公司确认必遨公司已经删除涉案侵权网页并申请撤回相关诉请，于法不悖，一审法院予以准许。

关于经济损失的赔偿，劲惟公司主张适用法定赔偿。

同时，劲惟公司认为必遨公司的法定代表人宁行曾经是劲惟公司的员工，故必遨公司主观恶意明显。

一审法院认为，在没有其他证据佐证的情形下，这一节事实并不能必然推导出必遨公司侵权恶意的程度，因此不予采信。

本案中，鉴于劲惟公司未能提供证据证明必遨公司恶意侵权以及劲惟公司的实际损失、必遨公司的违法所得或者涉案商标许可使用费，故一审法院从案件的实际情况出发，综合考虑涉案商标的知名度、必遨公司的主观过错、侵权行为性质、侵权情节、侵权期间等因素，依法酌定赔偿数额。

关于合理费用。

其中的律师费，确系劲惟公司为本案诉讼产生的相应开支，一审法院根据本案案情、律师工作量并结合相关律师费收费标准酌定金额。

公证费中，有关涉案侵权公证的费用据实予以支持；

(2016)沪东证经字第8242号公证书系针对劲惟公司及案外人在阿里巴巴国际站上相关网页所作的公证，其中关于劲惟公司的部分，涉及与产品一名称、内容一致的劲惟公司产品，且列有必遨公司认可的劲惟公司产品在阿里巴巴网站上的交易次数及金额的记录，故一审法院依据该公证的具体情况以及公证费收费标准对相应的费用予以酌定。

财产担保费，系向担保公司支付，并非必需支出，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年12月1日起施行)第五条第三项、第九条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第八条第三款、第十七条第一款的规定，判决：一、必遨公司于判决生效之日起十日内赔偿劲惟公司经济损失50,000元；

二、必遨公司于判决生效之日起十日内赔偿劲惟公司合理费用6,000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4,552元及财产保全费1,520元，总计6,072元，由劲惟公司负担1,683.18元，必遨公司负担4,388.82元。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人必遨公司有关涉案产品一所实施的行为是否构成商标侵权；

二、一审判决确定的赔偿数额是否合理。

对于第一项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条已明确将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称使用并误导公众的行为界定为属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

从涉案产品一的网页显示内容来看，位于产品图片右侧最上方首单词为“Jaway”的粗体字应系该产品名称，其中的“Jaway”与涉案图文商标的文字部分字母内容和排列顺序完全一致，一审法院根据“Jaway”的显著性以及该单词在产品名称中所处位置，判断“Jaway”在产品一名称中的使用足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认，并无不当。

至于上诉人提出被上诉人的注册商标系图文组合商标，不能将商标法第五十七条扩张解释成使用部分文字就构成商标侵权之问题，本院认为，鉴于“Jaway”在涉案图文商标中具有作为商标的显著特征，能够起到该商标的识别作用，故不能以仅使用文字部分而未使用图形标识为由主张在本案中不构成商标侵权。

因此，上诉人必遨公司认为涉及产品一的相关行为不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

对于第二项争议焦点，本院认为，一则，上诉人必遨公司的法定代表人曾是被上诉人劲惟公司员工之事实，可以说明上诉人在明知被上诉人及其注册商标的情况下，仍在所经营产品的推广过程中使用包含“Jaway”的标识或表述，难谓其侵权不存在主观上的故意；

二则，他案即便与本案案情相似，但与侵权赔偿因素相关的事实未必完全相同，故不能以他案的赔偿数额来评判本案赔偿数额确定的合理与否，一审法院综合考虑已查明之相关因素所酌定的经济损失和合理费用赔偿数额，并无明显不妥。

上诉人必遨公司认为赔偿过高的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。

综上所述，上诉人必遨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币950元，由上诉人上海必遨金属有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　静审　判　员　　杨　韡代理审判员　　黄旻若二〇一八年一月十日书　记　员　　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。