文书内容上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初56963号原告：青岛和园福商贸有限公司，住所地山东省青岛市。

法定代表人：佐濑守男，董事长。

委托诉讼代理人：孙超，山东众成清泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓晓，山东众成清泰律师事务所律师。

被告：上海和园餐饮管理有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：张和平。

被告：大食代(上海)餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区。

法定代表人：郭瑞兴，董事长。

委托诉讼代理人：路素芳，北京市永新智财律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯譞，北京市永新智财律师事务所律师。

原告青岛和园福商贸有限公司(以下简称青岛和园福公司)与被告上海和园餐饮管理有限公司(以下简称上海和园公司)、大食代(上海)餐饮管理有限公司(以下简称大食代上海公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2017年7月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告青岛和园福公司的委托诉讼代理人孙超，被告大食代上海公司的委托诉讼代理人路素芳、冯譞到庭参加诉讼。

被告上海和园公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告青岛和园福公司向本院提出诉讼请求，请求判令两被告：1、立即停止侵犯第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXXX号注册商标权的行为，即立即停止在门店装潢、产品包装以及宣传推广中等使用与原告商标相同或近似的商标；

2、赔偿原告经济损失人民币50万元及原告为制止被告侵权支出的合理费用10万元(合理费用包括律师费8万元、公证费9,020元、购买侵权产品费100元、差旅费10,880元)。

审理中，原告将第1项诉请中主张的权利商标变更为要求两被告立即停止侵犯第XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXXX号注册商标权(以下简称涉案商标)的行为。

原告青岛和园福公司主张的主要事实和理由是：日商·赫特兰股份有限公司(以下简称赫特兰公司)系涉案商标的商标权人，原告为上述商标的被许可人。

2012年7月，赫特兰公司曾与被告上海和园公司签订主专营权合同，赫特兰公司将上述商标许可被告上海和园公司在江浙沪开设店铺。

但2014年3月，双方又协议解除了上述许可合同。

合同解除后，被告上海和园公司已无权使用涉案商标，但原告发现被告上海和园公司在其门店装潢、产品包装以及宣传推广中仍使用与原告商标相同的标识。

被控侵权店铺系由两被告共同经营，就被控侵权行为，两被告应当共同承担侵权责任。

故起诉，请求法院判令所请。

被告上海和园公司未作书面答辩。

被告大食代上海公司辩称：其提供的是餐饮管理服务。

在大食代的门店及小票上使用的商标均为“FOODOPERA食代馆”“食代馆”，从未使用原告商标。

公司在实际经营中对每一入驻商户使用的餐具、服装等均有统一要求，并对商铺违规使用餐具的情形有明确的处罚标准。

涉案店铺系由被告上海和园公司独立经营，其自行提供的外带包装及餐具属于违规使用。

该公司并无固定店铺，只是采用花车的形式移动设摊。

况且花车上标注的店招为“丸味堂”，并未使用原告商标。

故被告大食代公司作为餐饮管理者已经履行了基本注意义务和审查义务，并不知悉被告上海和园公司实施了涉嫌侵权的行为，被告上海和园公司的行为与其无关。

且被告上海和园公司近三年来一直处于亏损状态，原告无证据证明就被控侵权行为遭受了损失，故原告诉请不应得到支持。

原告及被告大食代上海公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织上述当事人进行了证据交换和质证。

本院经审查后，据此确认如下事实：一、原告及涉案商标情况赫特兰公司系第XXXXXXXX号“银章鱼”，第XXXXXXX、XXXXXXX号“”注册商标专用权人。

上述商标的专用权期限分别自2014年1月、2012年11月、2012年12月起，现均在有效期限内。

其中第XXXXXXXX号商标核定使用在第43类的餐馆、会议室出租、养老院等服务上使用。

第XXXXXXX号商标核定使用在第29类的烤章鱼丸、鱼丸、烤鳗鱼等商品上使用。

第XXXXXXX号商标核定使用在第42类的餐馆、餐厅、快餐馆、自助餐馆等服务上使用。

2015年2月14日，原告和赫特兰公司签订商标授权合同，赫特兰公司许可原告在其所开展的业务范围内使用附件所附的注册商标。

原告需向赫特兰公司支付销售额的1%作为许可费。

合同有效期限自合同签订之日起至2016年2月13日止。

直至合同结束前3个月为止，原告没有向赫特兰公司作出书面通知时，视为本合同延长一年。

合同附件中所附的商标中包括了涉案商标。

2016年9月2日，赫特兰公司及其法定代表人佐濑守男出具声明称，因赫特兰公司已将其在中国境内注册的所有商标许可原告使用，故对在中国境内发生的侵犯商标的侵权行为，不会再以赫特兰公司自己的名义起诉和追究相应侵权责任，现已授权原告对侵犯该商标的侵权行为起诉和追究相应侵权责任。

声明书附件中列明的商标明细中包括了涉案商标。

2014年11月，原告与青岛永旺东泰商业有限公司(以下简称青岛永旺公司)签订专门店合同书，青岛永旺公司同意原告在合肥路永旺广场开设银章鱼专卖店。

专卖店面积为124平方米。

二、原告就其主张的侵权行为所做的公证取证内容(2016)青市中证民字第009540号公证书载明：2016年9月8日，原告委托代理人在公证处的电脑上做了如下主要操作，在百度上搜索“银章鱼加盟”，在搜索结果中依次点击进入第一加盟网、加盟费查询网、098.cn网站、品牌库网站，上述网站网页内容显示，被告上海和园公司在上述网站均发布了加盟招商信息，这些信息中均使用了“筑地银章鱼”“”或“银章鱼”标识。

其中加盟费查询网上显示发布信息的时间为2016年8月。

品牌库网站所发布的信息还有网友留言功能，公证浏览了第一页留言内容，显示最早留言的时间为2014年8月。

(2016)沪浦证经字第2243号公证书载明：2016年10月10日，原告委托代理人与公证处公证人员至上海市浦东新区“正大广场”B2层“食代馆”，在售卡处换取食代馆IC卡后，来到“丸味堂”店铺前，向店铺工作人员外带购买“丸味堂”章鱼烧12粒装、招牌原味6粒装、2粒装、招牌炒面各一份(上述食品被该店铺工作人员分装于一个“圆形外带盒”、二个“长条形外带盒”、三个“杯碗状外带盒”内)及一次性筷子三双，消费100元(以食代馆IC卡方式结算)，并收到单据一张(抬头为食代馆-上海正大店)、发票一张(开具方为大食代上海公司)，并拍摄照片九张。

所摄照片显示，涉案店铺店招为“丸味堂”，在店铺展示食品的餐盘上使用了“银章鱼”标识，在外带盒上使用了“”标识，在一次性筷子上使用了“银章鱼”“”标识。

原告为上述两份公证产生公证费9,020元、公证取证费100元。

为本案产生律师费8万元、差旅费4,611元。

三、与本案有关的其他事实2012年7月，赫特兰公司与被告上海和园公司签订主专营权合同，赫特兰公司许可被告上海和园公司在上海市、江苏省和浙江省使用银章鱼和银章鱼特许权制度来经营直营店。

上海和园公司还有权与其认定的具有加盟店资格的组织签订特许权合同。

合同有效期限为合同签订之日起5年。

2014年6月，赫特兰公司与被告上海和园公司签订协议解约书，约定双方以2014年3月31日为主专营权合同的结束日。

2016年3月，两被告签订联销经营合同，被告大食代上海公司(以下简称甲方)将其美食广场内的柜位交与被告上海和园公司(以下简称乙方)进行联销经营。

乙方负责具体经营，甲方负责管理、协调及提供其他服务，共同从事餐饮业经营。

甲方统一安排美食广场及联销柜位的设计、装修。

乙方使用的餐具、服装、食物假样模型等均由甲方统一制作，费用由乙方承担。

联销期间，甲方有权在每月营业总额中收取一定比例作为其当月的联销收入。

乙方保证甲方每月实际取得的联销收入的金额不低于合同约定的月最低联销收入(28,000元/月)。

联销期限内，联销柜位与美食广场内其他联销柜位共同使用甲方统一安排的收银或其他有关结算系统。

结算后，在扣除甲方应得的联销收入后，将乙方应得的联销收入划入乙方结算账户。

本院认为，根据原、被告诉辩意见及本院查明的事实，本案争议焦点在于原告是否具备本案诉讼资格，两被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为，原告主张的赔偿金额是否合理。

一、原告诉讼资格的认定原告经授权，取得了涉案商标权利人赫特兰公司的许可，有权使用涉案商标，并获得以自己名义单独维权的权利。

根据原告与赫特兰公司的授权合同，赫特兰公司给予原告的授权期限至2016年2月13日止。

合同结束前3个月，若原告未作出书面通知，视为该合同延长一年。

因此，在并无证据证明原告曾在合同结束后发出过书面通知的情况下，至少至2017年2月12日，原告尚在授权期限内。

现就被控侵权行为的取证时间均发生在该日之前，故就被控侵权行为，原告有权提起诉讼。

二、关于商标侵权行为的认定根据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同种商品上使用与其注册商标近似商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

被告上海和园公司虽曾获得赫特兰公司的许可在部分地区使用银章鱼和银章鱼特许权制度经营直营店，但该合同已于2014年3月31日解除。

合同解除后，被告上海和园公司未经许可不得将涉案商标用于其店铺的经营和推广。

现根据原告的取证，合同解除后，被告上海和园公司仍在相关网站的宣传推广及店铺内使用的部分餐盘、外带盒及一次性筷子上使用与涉案商标完全相同的商业标识。

其在网站推广中还使用“筑地银章鱼”标识，该标识的主体部分为“银章鱼”，与原告第XXXXXXXX号“银章鱼”商标构成近似。

被告上海和园公司从事的是餐馆经营，售卖的产品中包括了烤章鱼丸，故其实施的行为与涉案商标核定使用的商品及服务类别完全相同，属于在相同商品或服务上使用与涉案商标相同或近似标识的行为，应当承担相应的侵权责任。

三、关于民事责任的确定原告主张涉案店铺系由两被告联销经营，故相关民事责任应当由两被告共同承担。

被告大食代上海公司抗辩其仅实施餐饮管理，并不参与店铺的实际经营。

本院认为，认定是否构成共同经营的主要判断标准为，两被告是否共同参与涉案店铺的经营管理，共同获得经营收入，共同承担经营风险。

两被告签订的合同名称虽名为联销经营合同，但根据该合同的约定，涉案店铺系由被告上海和园公司实际经营，被告大食代上海公司并不参与涉案店铺的经营，其仅按照一定的比例固定按月获得收入，且还有最低收入的保证。

即被告大食代上海公司并不承担涉案店铺的亏损。

因此，两被告的合作模式并非系共同经营，被告大食代上海公司实际实施的是餐饮管理服务，即提供铺位给上海和园公司经营，并根据涉案店铺经营情况从中收取一定的管理费及铺位的使用费。

故对餐饮管理者而言，其是否需在本案中承担侵权责任，还需看其在提供餐饮管理过程中是否尽到了一定的注意义务。

根据原告取证内容，涉案店铺有自己的店招，即“丸味堂”，涉案店铺仅在部分食品的展示盘及外带盒和一次性筷子上使用了侵权标识，在原告未能举证证明涉案商标在我国国内已具有一定知名度的情况下，被告大食代上海公司作为餐饮管理者，无法注意到涉案店铺的使用行为可能涉嫌侵犯原告或商标权利人的商标权。

故就本案而言，被告大食代上海公司已尽到了餐饮管理者的义务，无需承担相应的侵权责任。

被告上海和园公司作为本案侵权行为的实施者，理应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

现涉案店铺已关闭，但对外宣传推广行为仍未停止，被告上海和园公司应当立即予以停止。

关于被告上海和园公司在本案中需承担的赔偿金额，现原、被告就原告损失及被告侵权获利均未能举证证明，被告上海和园公司在本案中应承担的赔偿金额由本院根据以下因素予以酌定：1.涉案商标在我国国内知名度有限；

2.被告上海和园公司与涉案商标权利人原存在合作关系，被告上海和园公司应当知晓涉案商标的权利人情况，但在合同解除后，仍在对外推广和店铺中使用涉案商标，主观恶意明显；

3.涉案店铺经营规模较小，经营时间不长，且在本案诉讼中已停止经营。

综合上述因素，本院酌定被告上海和园公司在本案中应当承担的赔偿金额为10万元。

原告主张的公证费、公证取证费尚属合理，本院予以认定。

原告就其主张的差旅费仅提供了部分费用的票据，由本院根据相关费用的合理性、必要性及与本案的关联性予以酌定。

原告主张的律师费过高，本院根据原告律师的工作量及相关律师收费标准予以酌定。

被告上海和园公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃相关权利，本院依法缺席判决。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第(二)项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告上海和园餐饮管理有限公司于本判决生效之日立即停止使用“银章鱼”“筑地银章鱼”“”标识；

二、被告上海和园餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告青岛和园福商贸有限公司经济损失及合理费用14万元；

三、驳回原告青岛和园福商贸有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9,800元，由原告青岛和园福商贸有限公司负担3,757元、被告上海和园餐饮管理有限公司负担6,043元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　杜灵燕审　判　员　　孙　闫人民陪审员　　李加平二〇一八年二月二十六日书　记　员　　俞　丹附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。