辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终682号上诉人(原审被告)：江西实德铝业有限公司，住所地江西省南昌市安义县工业园区。

法定代表人：雷必财，董事长。

委托诉讼代理人：熊小辉，江西豫立律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：大连实德集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区高尔基路38号。

法定代表人：徐斌，董事长。

委托诉讼代理人：陈茹馨，北京大成（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于秀丽，北京大成（大连）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：大连实德铝业有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区高尔基路38号。

法定代表人：徐斌，董事长。

委托诉讼代理人：陈茹馨，北京大成（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于秀丽，北京大成（大连）律师事务所律师。

上诉人江西实德铝业有限公司（以下简称江西实德铝业）因与被上诉人大连实德集团有限公司（以下简称大连实德集团）、大连实德铝业有限公司（以下简称大连实德铝业）商标合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初2129号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人江西实德铝业的法定代表人雷必财及委托诉讼代理人熊小辉，被上诉人大连实德集团及大连实德铝业的委托诉讼代理人陈茹馨、于秀丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江西实德铝业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误，程序违法。

本案一审法院受理时间为2016年7月12日，法院指定的举证期限均为30天，2016年8月22日开庭审理后，被上诉人在2017年4月向一审法院提供证据证明我公司违约，一审法院在2017年8月22日再次开庭审理，并采用了被上诉人在2017年4月后提供的证据，违反法定程序，采信证据不合法，错误认定事实。

2、一审法院漏查了以下事实：我公司成立时间是2012年5月10日，在双方签订项目协议之前我公司即存在，并已注册翔德品牌，因此不存在变更企业名称的问题，一审判决第二项错误。

两名被上诉人共同辩称，1、一审程序合法。

一审于2016年8月22日第一次开庭审理，上诉人当庭否认其违反项目协议约定以及侵犯被上诉人实德品牌商标权的侵权行为，为此被上诉人庭后申请法院调查取证并提交公证书作为证据，一审法院组织双方当事人开庭质证，程序合法。

2、一审认定事实清楚。

上诉人未经被上诉人同意利用被上诉人公司的名义生产和销售其自有的佳润和翔德品牌铝型材，并以实德企业名义发布广告、招揽翔德品牌铝型材代理商，上述行为已违反了双方项目协议的约定，一审法院认定上诉人违约事实清楚。

3、根据项目协议约定，协议解除的后果就是上诉人不得在公司的名称中继续使用实德商号，并在协议终止后20个工作日变更企业名称，因此，一审判决第二项有事实和法律依据。

4、双方已经签订了项目协议，应执行和尊重合同条款，上诉人的违约行为已达到合同所约定的解除条件，解除合同的法律后果应按协议约定履行。

因此，公司成立及品牌注册时间虽早于签订协议时间，但不能以此为由否认项目协议项下所设定的关于协议解除之后法律后果的约定。

大连实德集团及大连实德铝业向一审法院起诉请求：1、解除与江西实德铝业之间签订的《合作经营”实德”品牌铝合金项目协议书》；

2、江西实德铝业在协议书解除后20个工作日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得使用”实德”字号；

3、江西实德铝业赔偿违约金30万元、经济损失300万元，合计330万元。

一审法院认定事实：大连实德集团系注册商标”实德”、”实德铝材”等商标的商标权人。

2015年6月26日，大连实德集团（甲方）、大连实德铝业（丙方）与江西实德铝业（乙方）签订《合作经营”实德”品牌铝合金项目协议书》（以下简称”项目协议”），项目协议中的合作范围条款约定，甲方同意乙方在企业名称中使用甲方商号”实德”，乙方使用”实德”商号仅限于生产甲方指定的”实德铝材”铝型材，未经甲方书面同意，乙方不得利用”实德”商号生产其他品牌的同类产品和其他任何种类产品；

品牌使用报酬条款中约定，自产品投产销售日起，乙方每年需向甲方支付每吨100元品牌使用费；

协议的变更和终止条款中约定，任何一方违反合同约定，经守约方提出书面警告，且违约方不及时纠正时，守约方可终止本协议；

协议终止的后果条款中约定，同意协议终止后，乙方不得继续在公司名称中使用”实德”商号，需在一方提出协议终止之日起二十个工作日内到公司登记机关变更企业名称，并在法定期限内完成变更，协议终止后乙方不得继续使用”实德”品牌从事生产经营活动；

违约责任条款中约定，乙方未经甲方同意，在自有品牌中使用”江西实德铝业”名称，或在自有品牌上使用与”实德”铝材品牌LOGO，发音或缩写相同或可混淆的相似的标识或商标、服务标记、品牌等，乙方立刻停止侵权行为并向甲方支付违约金人民币30万元。

大连实德集团、大连实德铝业、江西实德铝业在项目协议上盖章，江西实德铝业的法定代表人雷必财在项目协议上签字。

另查，”翔德铝材”系江西实德铝业的自有品牌。

2016年5月16日，江西实德铝业在地址为http：//jxsd．cnal．com（?http：?//?jxsd．cnal．com?）的网页上发布信息，该网页上显示有”江西实德铝业有限公司”、”实德集团”、”实德铝业”、”翔德铝材”、”诚招代理经销商”等字样，其中，”翔德铝材”字体明显大于其他字体。

2017年3月20日，在地址为http：//jxsd．cnal．com（?http://?jxsd．cnal．com?）的网页上仍显示有”江西实德铝业有限公司”、”实德铝业”、”翔德铝材”、”诚招代理经销商”等字样，其中，”翔德铝材”字体明显大于其他字体。

再查，大连实德铝业于2016年5月18日向江西实德铝业发送函件，称自会谈2个月的时间，江西实德铝业没有采取任何实质性行动，在生产销售自有品牌铝型材产品时，仍以实德商号及实德品牌形象进行宣传、招商并由经销商实际销售，违反了双方签订的协议并已对实德品牌构成侵权，要求江西实德铝业立即停止侵权行为。

江西实德铝业于2016年5月31日复函，称公司严格按协议履行相关约定，不存在违反任何约定或侵权行为。

又查，江西实德铝业未向大连实德集团支付品牌使用费。

诉讼中，江西实德铝业陈述自项目协议签订起一年内，实际生产”实德”铝材2000吨，大连实德集团认可自项目协议签订一年内实际销售了江西实德铝业生产的”实德”铝材2000吨。

一审法院认为，大连实德集团、大连实德铝业与江西实德铝业签订的项目协议系各方真实意思表示，合法有效，各方均应按照项目协议的约定全面履行各自义务。

江西实德铝业应当按照项目协议的约定规范地使用企业名称及”实德”商号，江西实德铝业在项目协议签订后，在网页对自有品牌”翔德铝材”进行招商加盟时，使用了”江西实德铝业有限公司”、”实德集团”、”实德铝业”等字样，违反了项目协议的约定，构成违约，在大连实德集团发出书面警告通知后，未及时纠正，仍然在”翔德铝材”招商时使用”江西实德铝业有限公司”、”实德铝业”字样，根据项目协议的约定，大连实德集团、大连实德铝业有权终止该项目协议，故大连实德集团、大连实德铝业要求解除其与江西实德铝业签订的项目协议合理，予以支持。

项目协议解除的后果，应当根据双方约定处理。

根据双方签订的项目协议，协议终止后，江西实德铝业不得继续在公司名称中使用”实德”商号，并应当在协议终止之日起二十个工作日内变更企业名称，因此江西实德铝业应当按照项目协议的约定变更企业名称，变更后的企业名称中不得使用”实德”字样。

关于支付违约金30万元一节，大连实德集团、大连实德铝业并未举证证明因江西实德铝业的违约行为造成的实际经济损失，江西实德铝业因违约行为所获得的利益亦无法查清，大连实德集团、大连实德铝业主张30万元违约金过高，应予调整，综合考量违约行为的性质、方式、持续时间及主观恶意程度等因素，酌定违约金为5万元。

关于赔偿经济损失30万元一节，大连实德集团、大连实德铝业主张该30万元的计算方式为计划年产能4万吨，每吨每年应当支付100元品牌使用费，故一年的品牌使用费应为400万元，系可得利益，本案主张300万元为该项损失。

因项目协议中并未明确约定江西实德铝业每年的生产量须达到4万吨，亦没有对产量未达到4万吨时如何处理进行约定，在没有证据证明江西实德铝业使用”实德”品牌销售其自有品牌数量的情况下，品牌使用费的计算应以江西实德铝业实际生产”实德”铝材的数量进行计算，故经济损失应为江西实德铝业应当支付而未支付的品牌使用费20万元（2000吨×100元／吨），超出部分，不予支持。

关于主张违约金及经济损失的主体，因项目协议中约定违约金及品牌使用费均为江西实德铝业向大连实德集团支付，故主张赔偿违约金及经济损失的主体应为大连实德集团，大连实德铝业要求江西实德铝业向其赔偿违约金及经济损失的主张没有事实及法律依据，不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、解除原告大连实德集团有限公司、大连实德铝业有限公司与被告江西实德铝业有限公司之间签订的《合作经营”实德”品牌铝合金项目协议书》。

二、被告江西实德铝业有限公司自本判决生效之日起二十个工作日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得使用”实德”字样。

三、被告江西实德铝业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连实德集团有限公司违约金5万元、经济损失20万元，合计25万元。

四、驳回原告大连实德集团有限公司、大连实德铝业有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费33300元由原告大连实德集团有限公司、大连实德铝业有限公司负担28150元，被告江西实德铝业有限公司负担5150元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审判决经审理查明部分均没有异议。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

结合一审卷宗材料及双方庭审陈述，本院另查明如下事实：2012年2月18日，大连实德集团、大连实德集团江西新型建材有限公司作为甲方，雷必财、刘敦铁、雷必友作为乙方签订《投资协议》一份，双方决定成立”江西实德铝业有限公司”（即本案上诉人），甲方以”江西实德铝业有限公司”冠名授权进行出资，乙方以货币方式投资。

项目建成后，由乙方管理经营，自担风险、自负盈亏。

”江西实德铝业有限公司”自投产之日起，即为甲方所拥有的”实德”牌铝合金型材生产合作商。

2012年5月10日，江西实德铝业成立，公司股东为雷必财、刘敦铁、雷必友。

2014年10月7日，江西实德铝业注册”翔德”商标，有效期至2024年10月6日。

核定使用商品为第6类，包括铝、普通金属合金、金属门框、金属窗、铝塑板等。

2015年6月26日，大连实德集团、大连实德铝业与江西实德铝业签订项目协议书。

约定：”为规范使用实德商号，发挥实德品牌优势，......就大连实德集团同意江西实德铝业在公司名称中使用'实德'商号和'实德铝材'品牌使用报酬及双方合作经营'实德'品牌铝合金项目等事宜，达成协议”，该项目协议书第四条”产品的销售”第2款约定：”在江西实德铝业形成万吨年产能内，大连实德集团应确保完成销售，若大连实德集团在2万吨年产能内无法完成销售时，江西实德铝业可自行开发产品的销售渠道，产品销售价格由江西实德铝业自行确定”。

协议第十条约定：”自本协议签订后，甲方与雷必财、雷必友、刘敦铁在2012年2月2日签订的投资协议终止”。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，......”，故本院二审围绕上诉人江西实德铝业的上诉请求进行审理。

江西实德铝业上诉称一审程序违法，采信了被上诉人在一审庭审结束后提供的证据，违反法定程序。

经查阅一审卷宗材料，一审法院在第一次开庭后依被上诉人的申请向”河南中铝信息有限公司”调查取证，该公司以函件形式回复，一审法院组织双方当事人再次开庭时，上诉人同意质证并发表了质证意见，且上诉人亦提交了新的证据，上诉人称一审程序违法无事实和法律依据。

江西实德铝业上诉称一审认定事实错误，但其在二审庭审中对一审判决认定的事实并无异议。

其上诉称一审漏查相关事实，即该公司成立时间及注册”翔德”商标时间均在项目协议书签订之前，故一审判决变更企业名称错误。

江西实德铝业在一审时提交了大连实德集团、大连实德集团江西新型建材有限公司作为甲方，雷必财、刘敦铁、雷必友作为乙方于2012年2月18日签订的《投资协议》一份，被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为协议未生效。

本院认为，双方对该协议的真实性均无异议，故对协议的真实性予以确认。

被上诉人称乙方仅有”雷必财”签字，故协议未生效。

该协议签订时间为2012年2月18日，从协议约定看，双方决定成立江西实德铝业，大连实德集团以”江西实德铝业有限公司”冠名授权进行出资，江西实德铝业投产后，成为大连实德集团所拥有的”实德”牌铝合金型材的生产合作商。

此后，江西实德铝业于2012年5月10日成立，公司股东即为《投资协议》的乙方”雷必财、刘敦铁、雷必友”。

2015年6月26日，为规范使用实德商号、品牌使用报酬及合作经营'实德'品牌铝合金项目等事宜，双方又签订了项目协议书。

该协议第十条亦约定，”自本协议签订后，甲方与雷必财、雷必友、刘敦铁在2012年2月2日签订的投资协议终止”，该日期虽与《投资协议》上载明的2012年2月18日不一致，但双方均未能提交签订于2012年2月2日的《投资协议》，故可认定项目协议书中所称的”投资协议”即为上诉人在一审提交的《投资协议》。

由此可见，江西实德铝业系基于《投资协议》成立，其企业名称中的”实德”字号来源于大连实德集团的授权，此点在《投资协议》及项目协议书中均有体现。

《中华人民共和国合同法》第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，项目协议书成立后，双方当事人均应受该协议约束，按约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担相应的违约责任。

根据查明的事实，江西实德铝业在生产销售自有品牌铝型材的产品时，未经大连实德集团同意，利用”实德”商号及”实德”品牌形象进行宣传、招商，违反了协议约定，已构成违约。

大连实德集团根据协议约定，要求解除协议，江西实德铝业不得继续使用”实德”商号、变更企业名称，有合同和法律依据，一审予以支持并无不妥。

江西实德铝业上诉称系经过被上诉人工作人员同意才宣传并销售自有的”翔德”品牌产品，但并未提交相关证据，故对其此点理由本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。

江西实德铝业的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5150元，由上诉人江西实德铝业有限公司负担。

本判决为终审判决。