广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终2193号上诉人（一审被告）：陈双，女，1963年4月10日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

委托代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。

委托代理人：周凤鸣，广东古谷律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

上诉人陈双因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标专用权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初2602号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

陈双上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮集团的诉讼请求；

2.本案诉讼费用由中粮集团承担。

主要事实和理由：一、本案应追加食用油的生产者佛山市三水区芦苞镇大海食品厂为共同被告。

涉案食用油为具备合法生产手续及规范外观标识的商品，陈双只是普通零售商，没有能力鉴别商品商标是否侵权。

即使该商品涉嫌商标侵权，首要责任人是该商品的生产者，其应当是本案必要的共同被告。

一审法院在陈双提出申请的情况下，依然不追加生产者为被告，属程序错误。

二、涉案食用油使用的“福”字图案不构成商标侵权。

本案争议食用油商标使用了通用字“福”字，“福”字由于寓意吉祥，在中国使用广泛，虽然两个商标中的“福”字写法近似，但中粮集团对该写法不享有著作权，即任何人都可以使用该写法的“福”字。

而涉案食用油商标除“福”字写法近似外，其它与中粮集团的均有较大区别，并不容易使公众误认为同一商品，一审法院认为该商标侵权的理由并不充分。

中粮集团辩称：一审法院认定事实清楚，举证责任分配准确，一审判决判赔数额合理，请求驳回陈双的上诉请求，维持一审判决。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.陈双立即停止销售侵犯中粮集团注册商标专用权的商品的侵权行为；

2.陈双赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计60000元；

3.陈双承担本案全部诉讼费用。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、陈双于判决生效之日起立即停止销售侵犯中粮集团第6167565号、第690278号注册商标专用权的食用油商品；

二、陈双于判决生效之日起十日内向中粮集团赔偿经济损失以及制止侵权的合理支出共计12000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

案件受理费1300元，由中粮集团负担1040元，陈双负担260元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚(内容详见一审判决书)，本院依法予以确认。

本院认为,本案为侵害商标专用权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议问题为：被诉侵权标识是否侵犯了中粮集团第6167565号、第690278号注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品与第6167565号“”、第690278号“”注册商标核定使用的商品类别相同，但被诉侵权标识与涉案注册商标不同，故判断被诉侵权产品使用被诉侵权标识是否侵犯中粮公司的涉案注册商标专用权，需先认定被诉侵权标识与涉案注册商标是否近似，并容易导致相关公众混淆。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，所谓商标近似，是指被诉侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本院根据具体情况，分析如下：（一）关于被诉侵权标识“”与第6167565号“”注册商标是否近似，并容易导致相关公众混淆的问题经对比，被诉侵权标识与第6167565号注册商标的相同点在于二者“福”字写法相同，字形基本相同，但二者区别点在于：1.文字使用上，前者仅为一个“福”字，后者为“福臨門”三个字；

2.在商标要素构成上，前者为单一文字构成的商标标识，后者除文字外还包括延伸至“福”字右部的撇形图案。

本院认为，第6167565号注册商标中“福”字、撇形图案及“福”字一侧有两个较小的文字等构成其显著部分，其属于文字加图形的组合商标，因此，尽管被诉侵权标识所使用的“福”字字形与涉案第6167565号注册商标的“福”字基本相同，但是考虑到“福”字为中国民间习俗中用于代表美好、吉祥期望或祝愿的惯常用字，相关公众施加一般注意力，显然可以看出二者存在的较大区别，应当认定被诉侵权标识与涉案注册商标不构成近似，也并不容易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

至于中粮集团认为其涉案注册商标中的“福”字经过商业使用已起到识别商品来源的作用，并无相应证据予以证实，本院对其主张不予支持。

一审法院该项事实认定有误，本院予以纠正。

（二）关于被诉侵权标识“”与第690278号“”注册商标是否近似，并容易导致相关公众混淆的问题本院认为，中粮公司第690278号“”注册商标虽然“福”字的艺术形态与被诉侵权标识中的“福”字表现艺术形态基本一致，但被诉侵权标识与中粮公司690278号“”注册商标在文字、图形等构成要素上明显不一致，两者不构成近似，故本院对于陈双上诉认为被诉侵权商品不侵犯中粮公司第690278号注册商标专用权的主张予以支持。

一审法院仅以中粮集团第690278号“”注册商标具有一定的知名度，认为该注册商标中的“福”字已起到识别商品来源的作用，并认定被诉侵权标识侵犯了第690278号注册商标专用权，理据不足，属于认定事实错误，本院予以纠正。

综上所述，陈双上诉认为其不构成侵权，依法有据，其上诉请求应予支持；

一审判决认定事实有误，判决失当，应予纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初2602号民事判决；

二、驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1300元及二审案件受理费100元，均由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。