安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终718号上诉人（一审被告）：张淮南，男，1963年6月2日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。

委托诉讼代理人：张野（系张淮南之子），住安徽省淮南市谢家集区。

被上诉人（一审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘明余，安徽金六州律师事务所律师。

上诉人张淮南因与被上��人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民初171号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

张淮南上诉请求：1、撤销一审判决第二项；

2、由浙江松冈公司承担诉讼费用。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。

《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第十条规定，人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。

一审法院仅依据浙江松冈公司提交的《行政处罚决定书》作出侵权事实认定，没有对案涉两台麻将机（实为回收的两台二手破旧损坏的机器）进行事实审查。

二、一审判决适用法律��当，判罚不公。

一审法院在以《行政处罚决定书》作为定案依据的情况下，忽略了《行政处罚决定书》中“无主观故意企图”以及“两台标注‘上海雀友’字样的麻将机均未出售”的事实认定，判决张淮南承担了过高的赔偿金额。

三、关于浙江松冈公司商标的知名度与制止侵权行为所支出的合理开支。

浙江松冈公司的案涉商标并没有很高的知名度，其为制止侵权行为的合理开支无相应的票据证明，即便有相应支出，由于张淮南并未实际侵权，亦不应承担。

浙江松冈公司二审未作答辩。

浙江松冈公司向一审法院起诉请求：1、张淮南立即停止对案涉的“雀友”商标权的侵害并销毁库存；

2、张淮南赔偿浙江松冈公司经济损失35000元；

3、张淮南承担浙江松冈公司制止侵权的合理支出5000元；

4、张淮南承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：松��机电（中国）有限公司是“雀友”系列商标（商标注册号1110578、4100197、4519890）的注册权人，上述商标的核定使用类别为“第28类”商品，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等。

其中1110578号注册商标于2010年10月8日被国家工商行政管理总局认定为“中国驰名商标”。

2015年7月1日，浙江松冈公司获得松冈机电（中国）有限公司许可使用，并被授权可以以自己的名义代表其就侵犯“雀友”系列注册商标的侵权行为进行起诉维权。

2016年3月22日，淮南市谢家集区市场监督管理局根据举报，对位于安徽省淮南市谢家集区长江商贸城南-2007号张淮南经营的店面进行检查，在该店内发现标注“上海雀友”字样的麻将机2台，均系张淮南于2015年6月从不明渠道购进，且张淮南提供不出进货票据证明其合法来源。

该局于2016年4月8日作出谢市监处〔2016〕19号行政处罚决定书，对张淮南给予罚款800元，没收侵犯注册商标专用权商品“上海雀友”麻将机2台的行政处罚。

一审法院认为，浙江松冈公司依据松冈机电（中国）有限公司的授权，有权就第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标涉及的第28类商品进行市场维权，有权就本案提起民事诉讼。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，松冈机电（中国）有限公司的第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标核定使用商品范围中均包含麻将桌、骰子等，而张淮南擅自在其��售的同类商品上使用近似的商标标识，属于侵犯注册商标专用权的行为。

因张淮南不能证明其销售的侵权商品的合法来源，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。

关于赔偿金额，因浙江松冈公司未能举证证明其实际损失数额或张淮南侵权所获得利益的数额，故综合考量案涉商标的知名度、案涉侵权行为的性质和情节、张淮南的主观过错程度，浙江松冈公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定赔偿金额为7000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二和第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决:一、张淮南于判决生效之日起立即停止销售侵害第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权商品的行为；

二、张淮南于判决生效之日起十日内赔偿浙江松冈公司经济损失及合理开支7000元；

三、驳回浙江松冈公司其他诉讼请求。

案件受理费800元，由浙江松冈公司负担600元，张淮南负担200元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合本案当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、张淮南的行为是否构成侵犯浙江松冈公司的“雀友”注册商标专用权；

二、如构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

本案中，张淮南上诉提出，一审法院仅依据浙江松冈公司提交的《行政处罚决定书》作出侵权事实认定，对案涉两台麻将机（实为回收的两台二手破旧损坏的机器）没有进行事实审查，系认定事实不清。

对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

2016年4月8日，淮南市谢家集区市场监督管理局作出谢市监处〔2016〕19号《行政处罚决定书》，查明在张淮南经营的店面内发现标注“上海雀友”字样的麻将机2台，系张淮南从不明渠道购进，无合法来源，认定张淮南的行为侵害了浙江松冈公司的注册商标专用权，并作出行政处罚决定。

该《行政处罚决定书》作出后，张淮南并未提起行政复议或行政诉讼，应视为对行政处罚决定查明事实和处理的认可。

张淮南主张案涉侵权产品“实为回收的两台二手破旧损坏的机器”，但其一、二审期间均未提供证据加以证明，且与其对《行政处罚决定书》的态度和行为相矛盾。

张淮南的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

本案中，张淮南未经许可，销售案涉侵权产品的行为构成对浙江松冈公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。

因浙江松冈公司未提供其因侵权所受到的损失或张淮南因侵权所获得的利益的证据，一审法院综合考虑案涉侵权行为的性质和情节、张淮南的主观过错程度、浙江松冈公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定张淮南赔偿浙江松冈公司7000元并无不当。

张淮南关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由不成成立，本院不予支持。

综上所述，张淮南的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由张淮南负担。