文书内容安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖民终50号上诉人（一审被告）：王金应，男，汉族，1962年2月14日出生，住安徽省安庆市岳西县。

经营场所安徽省岳西县天堂镇建设西路6-3号。

委托诉讼代理人：张爱东，安徽明一律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：浙江松冈机电工业有限公司,住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。

法定代表人：傅丽萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁长军，安徽敬亭山律师事务所律师。

上诉人王金因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2017年10月25日作出的（2017）皖01民初362号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭对本案进行了审理。

王金应的委托诉讼代理人张爱东，浙江松冈公司的委托诉讼代理人袁长军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

王金应上诉请求：撤销一审判决，改判驳回浙江松冈公司的全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费由浙江松冈公司承担。

事实及理由：一审判决认定其销售了标注“上海雀友”的侵权产品无任何事实依据。

一审判决仅依据岳西县市场监督管理局实施强制措施决定书中记载的“涉嫌销售侵权商品”内容，即认定其实施了侵害浙江松冈公司注册商标权的销售行为，却对岳西县市场监督管理局在最终的行政处罚决定书中明确其行为实为修理而非销售的认定视而不见。

浙江松冈公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

岳西县市场监督管理局出具的实施行政强制措施决定书及现场检查笔录是体现案件情况的第一手材料，行政处罚决定书及相关的调查笔录均系事后形成，故本案应以实施行政强制措施决定书及现场检查笔录的记载为准。

浙江松冈公司向一审法院起诉请求：1、王金应立即停止对涉案的“雀友”商标专用权的侵害和销毁库存商品；

2、赔偿经济损失30000元；

3、承担制止侵权的合理支出5000元。

一审法院认定事实：1997年9月28日，第1110578号“”商标核准注册，商标注册人为萧山市永裕物资贸易有限公司，核定使用商品为第28类麻将。

2000年5月28日，该商标经核准转让，受让人为杭州松冈电器有限公司。

2004年10月14日，该商标再次核准转让，受让人为魏国华及松冈机电（中国）有限公司。

2007年9月28日，该商标经续展，有效期至2017年9月27日。

2008年3月24日，该商标又核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。

2008年1月7日，第4100197号“”商标核准注册，该注册商标为魏国华及松冈机电（中国）有限公司共同所有，核定使用商品为第28类全自动麻将桌（机）等。

2008年3月14日，该商标核准转让，受让人为松冈机电（中国）有限公司。

2009年1月21日，第4519890号“”商标核准注册，商标注册人为松冈机电（中国）有限公司，核定使用商品类别为第28类全自动麻将桌（机）等。

2010年10月8日，国家工商行政管理总局商标局认定松冈机电（中国）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为“中国驰名商标”。

2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订《商标普通许可使用及授权书》约定：松冈机电（中国）有限公司许可浙江松冈公司使用该公司名下所有注册商标，包括但不限于“”【商标注册号：1110578】、“”【商标注册号：4100197】、“”【商标注册号：4519890】等注册商标以及专利，并授权浙江松冈公司以其自己名义代表该公司维护知识产权等合法权利。

包括对任何侵犯注册商标专用权、专利权、不正当竞争的行为以及任何侵权行为向法定主管机关或部门投诉、向相关主管司法机关起诉、申诉等。

2017年4月19日，岳西县市场监督管理局执法人员接到举报，前往岳西县天堂镇建设西路6-3号进行检查，在王金应经营场所查获标有“上海雀友”麻将机1台，该麻将机经注册商标持有人松冈机电（中国）有限公司鉴定为侵权产品。

同日，岳西县市场监督管理局做出岳市监扣字（2017）4019-1号实施行政强制措施决定书，对上述标注“上海雀友”字样的麻将机予以扣押。

浙江松冈公司在本案中支出律师费4000元。

王金应系个人经营，经营场所岳西县天堂镇建设西路6-3号。

经营范围为麻将机批发兼零售。

一审法院认为，松冈机电（中国）有限公司为第1110578号“”商标、第4100197号“”商标、第4519890号“”商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权受法律保护。

王金应被查处的1台麻将机与松冈机电（中国）有限公司所有的三个商标核定使用的商品均为第28类，为同类商品。

被控侵权的麻将机操作台上标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。

经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈机电（中国）有限公司所有的第1110578号“”商标、第4100197号“”商标、第4519890号“”商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”商标有一定关联关系的误认和混淆。

松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈公司签订授权书，授权后者对侵犯松冈机电（中国）有限公司名下所有注册商标，包括但不限于第1110578号“”、第4100197号“”、第4519890号“”等注册商标以及专利的行为，以自己的名义予以维权，包括鉴定、调查、投诉、起诉等权利，故浙江松冈公司就案涉侵犯松冈机电（中国）有限公司名下注册商标的行为以自己的名义提起民事诉讼，符合法律规定，是本案适格的诉讼主体。

王金应系从事麻将机销售的经营者，其抗辩未销售被诉侵权产品仅是替他人修理，对此未能提供充分证据加以证明。

作为专业麻将机销售商家，其对“雀友”商标及其产品有较多接触和了解，其在未经注册商标权利人许可的情况下，销售带有被诉侵权标识的麻将机，侵权事实清楚，应承担相应的民事责任。

岳西县市场监督管理局做出的实施强制措施决定书已扣押了涉案侵权产品，浙江松冈公司未能提供证据证明王金应仍在继续销售侵犯其商标专用权的产品，或仍有库存，故其要求停止侵权、销毁库存商品的诉讼请求，依法不予支持。

关于赔偿数额，由于根据现有证据无法查清浙江松冈公司因侵权所受损失或者被告侵权所获得利益，因此应在综合考虑注册商标的知名度和声誉、侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模以及浙江松冈公司制止侵权的合理开支等因素的基础上，酌情确定赔偿数额为14000元。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、王金应于判决生效之日起十日内一次性赔偿浙江松冈公司经济损失及制止本案侵权行为所支付的合理费用共计14000元；

二、驳回浙江松冈公司其他诉讼请求。

二审中，王金应新提交三组证据。

第一组证据系岳西县市场监督管理局行政处罚卷宗一册。

证明本案被控侵权行为实为修理，而非销售。

第二组证据系王金应经营场所门前招牌两张，证明其并未以“雀友”商标进行宣传。

第三组证据为岳西县老汽车站收储区三车队棚户区改造指挥部公告，证明其经营场所因面临拆迁，即将搬离而未销售麻将机。

浙江松冈公司对第一组证据的真实性无异议，对第34-40页的检查询问笔录有异议，认为该笔录系事后补充，证明力低，本案应以现场检查笔录为准。

对第二组证据的真实性无异议，但不能实现其证明目的，王金应即使清除“雀友”文字，仅证明其已经停止侵权，不能否认侵权事实存在。

第三组证据与本案不具有关联性。

本院认证认为，第一组证据系岳西县市场监督管理局行政处罚卷宗，浙江松冈公司对其真实性无异议，予以确认，能否实现王金应证明目的结合其他在案证据予以认定。

第二、三组证据均形成于本案发生后，不能反映案件发生时的客观情况，故不予采信。

本院对一审法院查明的事实，除双方二审争议的事实外予以确认。

本院二审查明：2017年4月19日，岳西县市场监督管理局以王金应涉嫌销售商标侵权的雀友牌麻将机为由，对涉嫌侵权的麻将机采取扣押的强制措施。

王金应当场申辩该麻将机不是用于销售，而是替案外人汪某修理。

2017年5月15日，岳西县市场监督管理局询问案外人汪某并制作了询问笔录，汪某认可该麻将机系其所有，因零配件损坏将主机送至王金应的店铺维修。

岳西县市场监督管理局于2017年5月26日作出岳市监处字[2017]1038号行政处罚决定书认定：王金应是台州市雀友机电有限公司授权代理商，销售该公司生产的“台雀”等品牌麻将机。

2017年1月餐饮经营户汪某将自用的一台标称上海雀友麻将机主机操作台送至当事人经营的麻将机店进行修理，因没有配件至案件调查时都未修好。

本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：王金应是否实施了侵害浙江松冈公司商标专用权的销售行为。

浙江松冈公司指控王金应销售侵害其注册商标专用权的商品，主要依据为岳西县市场监督管理局出具的实施强制措施决定书及现场检查笔录。

首先，该实施强制措施决定书以王金应涉嫌销售侵权商品为由查扣麻将机一台，并未对王金应是否真正实施了被控侵权行为作出最终认定。

现场检查笔录记载内容显示，王金应当场陈述该麻将机系替案外人修理，并非用于销售；

其次，岳西县市场监督管理局出具的行政处罚决定书未认定王金应实施了被控侵权的销售行为，未对王金应的被控侵权行为作出行政处罚，且该行政处罚决定书明确记载当天查扣的物品为“麻将机主机操作台”，而非可用于正常销售的麻将机，这能够与王金应关于该麻将机系案外人送至其店铺维修的陈述相印证；

最后，现场检查笔录记载的内容显示，店铺内有数台台雀、钱贵品牌的麻将机，墙面所贴宣传资料亦与台雀、钱贵麻将机相关，而被查扣的麻将机仅有一台且无外包装，不符合销售的一般场景。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”浙江松冈公司指控王金应实施了被控侵权的销售行为，但所举证据不足以证明王金应的案涉行为系销售，应承担举证不能的法律后果。

综上，王金应的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初362号民事判决；

二、驳回浙江松冈机电工业有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费675元，二审案件受理费150元，均由浙江松冈机电工业有限公司负担。

本判决为终审判决。