广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终12号上诉人（原审被告）：桂林市叠彩白云通讯器材经营部，住所地:广西壮族自治区桂林市叠彩区置业广场382-6号。

经营者：欧毓义，男，1973年9月28日出生，瑶族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区迴龙小区64号。

上诉人（原审被告）：叠彩区云杰通讯器材经营部，住所地:广西壮族自治区桂林市叠彩区中山中路置业广场362-6号。

经营者：毛明辉，男，1984年2月19日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。

被上诉人（原审原告）：金士顿科技（上海）有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区英伦路1号。

法定代表人：郭锦标，该公司董事长。

委托诉讼代理人：农萍，广西南国雄鹰律师事务所律师。

上诉人桂林市叠彩白云通讯器材经营部（以下简称白云通讯）、叠彩区云杰通讯器材经营部（以下简称云杰通讯）因与被上诉人金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初646号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人云杰通讯的经营者毛明辉，上诉人白云通讯的经营者欧毓义，被上诉人金士顿公司的委托诉讼代理人农萍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人白云通讯上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初646号民事判决。

事实与理由：一、上诉人白云通讯没有直接和被上诉人金士顿公司形成销售关系，本着谁销售谁负责的原则，不应将上诉人白云通讯列为被告要求共同赔偿。

二、上诉人白云通讯所开出的发票未注明是金士顿品牌产品，也可以认为是其他品牌产品，为什么金士顿公司一定指认白云通讯有同等责任。

三、被上诉人金士顿公司证据证明上诉人白云通讯所开发票和U盘一并为证据不符合事实，因发票开具时并未与U盘同时销售。

四、被上诉人金士顿公司无证据证明付款单位与其的关系。

上诉人云杰通讯上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初646号民事判决或依法改判赔偿1000元。

2、本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1、本经营部注册资本仅3000元，是一个手机配件零售店，从未储存金士顿品牌的任何产品。

2016年7月4日，所谓被上诉人代理人到店指明要购买一个金士顿U盘，本着服务顾客的原则，上诉人到市场里一家专做批发（四海通讯）的店调了一个U盘（有代理商出品标志）给她，最后以25元成交，上诉人仅充当跑腿角色，不存在任何商标侵权的主观意识。

2、被上诉人金士顿公司以诱购方式将本案的买卖行为定性为商标侵权是违法行为。

3、作为一个25元的交易，一审作出6000元的赔偿判决不合理，上诉人一个月的利润也没有6000元，上诉人无赔偿能力。

4、在被上诉人金士顿公司明知U盘出自哪家代理商的情况下，却向上诉人索赔，对象错误。

综上，被上诉人金士顿公司的行为存在明显的钓鱼诱购以获巨额利润，极大的扰乱了市场秩序，一审法院却支持了被上诉人的请求，明显违背了法律的公平原则以及诚信原则，损害了当事人的合法权益，请求二审法院依法改判。

被上诉人金士顿公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。

答辩人金士顿公司经涉案商标人授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案商标专用权的行为进行维权、起诉的权利。

经由桂林市公证处公证，取证人员在购买U盘的同时取得了上诉人白云通讯出具的发票。

该U盘由公证处封存后，在一审庭审时当庭拆封，经代理律师当庭对比说明，涉案U盘为假冒被上诉人注册商标的产品。

上诉人侵权事实清楚，证据充分，上诉人的上诉没有依据。

二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。

综上，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。

请求二审法院审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。

被上诉人金士顿公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告停止销售侵权产品；

2.二被告赔偿销售侵权产品致原告的经济损失1.2万元（包括原告为制止侵权行为所支付的律师费、公证费、调查取证费等）；

3.本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：原告金士顿公司于2004年8月10日登记成立，其经营范围包括区内生产存储模块及数码产品相关零部件，相关产品的研发，销售自产产品等。

“”商标于1997年8月21日注册，商标注册证号为第1084708号，注册人为金电科技公司，核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件、存储器模块、视频/图像插件、微处理器升机插件、便携式磁盘驱动器、磁带存储器、CDROM驱动器、便携式磁盘驱动器的机架、调制解调器、控制局域网络插件用计算机软件（录制好的）、联接计算机硬件用局域网络插件、磁带存储器机架。

注册有效期限续展至2017年8月20日止。

2008年12月1日，该注册商标注册人变更为“金士顿科技公司”。

“KINGSTON”商标于2002年12月14日注册，商标注册证号为第2024537号，注册人为金电科技公司，核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件、存储器扩充模块、微处理器升机插件、便携式磁盘驱动器、便携式磁带存储器、CD-ROM驱动器（CD-ROM为只读存储器）、便携式磁盘驱动器的机架、便携式存储器机架、联接计算机硬件用局域网络插件、联网个人计算机用以太网集线器、存储器扩充晶片、网络中个人计算机连接用计算机软件（已录制）。

注册有效期限续展至2022年12月13日止。

2008年12月1日，该注册商标注册人变更为“金士顿科技公司”。

“”商标于2012年12月7日注册，商标注册证号为第10060266号，注册人为金士顿科技公司，核定使用商品为第9类，包括计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘。

注册有效期限至2022年12月6日止。

2015年11月19日，金士顿科技公司作为授权方，与原告金士顿公司作为使用方签订《商标许可及维权授权书》，约定：授权方将其合法拥有的第2024537号“KINGSTON”、第1084708号“”、第10060266号“”等注册商标授权使用方使用；

授权使用的商品为商标核定使用的商品；

授权使用范围为中华人民共和国境内；

授权期限为自授权书授权之日起至所有使用商标在中华人民共和国失效日止。

未经授权方同意，使用方不得将授权方授予的商标权许可第三方使用。

在中华人民共和国境内发生授权方的商标权被侵权时，授权方授权使用方可以以自己的名义或者委托他人以使用方的名义针对该类行为进行维权。

授权方不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿均归使用方所有。

被告云杰通讯于2015年12月4日登记成立，毛明辉系被告云杰通讯商铺的个体经营者，经营场所位于桂林市××区××置业广场××号，经营范围为通讯器材及配件批零兼营。

被告白云通讯于2006年9月15日登记成立，欧毓义系被告白云通讯商铺的个体经营者，经营场所位于桂林市××区置业广场××号，经营范围为通讯器材及配件零售。

2016年7月4日，原告委托代理人到桂林市公证处申请对购买相关涉嫌侵害金士顿注册商标产品的行为进行证据保全。

当日，桂林市公证处的公证员罗某、公证人员谢某原告的委托代理人一同到被告云杰通讯的经营场所，由原告的委托代理人以普通消费者的身份，在公证人员的面前，以25元的价格在被告云杰通讯店铺购买了一份U盘，并取得由被告白云通讯盖章的手工发票一张。

原告委托代理人对购买的场所外围及在该处购买的产品、取得的发票、名片进行了拍照，共取得照片3张。

桂林市公证处将所购产品及发票原件、名片进行封存，交由原告的委托代理人保管。

随后，桂林市公证处于2016年7月6日出具（2016）桂桂证民字第11305号公证书。

原告为此支付公证费500元。

原告进行公证保全的被控侵权U盘的外包装正面右上角印有“Kingston”英文字母，左面印有注册商标“”的红色人头图形，背面左中部印有“品名：金士顿闪存产品”文字，右中部印有防伪标签，该防伪标签上部为蓝色长方框，中间为“”人头图形，下部为深红色小条框，内写有“保证卡”字样。

与原告正品的防伪标贴进行对比，正品的防伪标贴的蓝色人头图案在不同的角度下呈现左右变色，均为蓝色，但左右两边色度明显不同，人头图案中间有明显分界线；

正品的保证卡防伪在不同的角度下呈现不同颜色，分别为玫瑰红色和橄榄绿色。

而涉案被控侵权的U盘的防伪标贴没有上述特点。

原告认为，在被告云杰通讯经营场所购买的U盘的防伪标贴不具备原告正品防伪标贴的特点，系假冒原告享有权利的商标标识的产品，被告白云通讯为被告云杰通讯的销售行为出具发票，视为其与被告云杰通讯实施了共同的销售行为。

故二被告共同侵害了原告对“”、“KINGSTON”、“”三个注册商标享有的使用权，遂诉至法院，提出上述诉讼请求。

原告为此支付律师费2000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、二被告的行为是否构成对原告注册商标使用权的侵害，是否应承担侵权责任及如何承担；

二、原告诉请的赔偿损失数额是否有事实和法律依据，应否得到支持。

一、关于二被告的行为是否构成对原告商标使用权的侵权，是否应承担侵权责任及如何承担的问题。

“”、“KINGSTON”、“”系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，原告依授权取得上述注册商标的使用权，且尚在有效期内，应受法律保护。

被告云杰通讯销售的U盘经与原告出具的正品进行比对，系假冒“”、“KINGSTON”、“”商标标识的产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，被告云杰通讯在未获原告授权的情况下，销售假冒“”、“KINGSTON”、“”注册商标标识的U盘，其行为侵害了原告对“”、“KINGSTON”、“”注册商标享有的使用权，应对原告承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

被告云杰通讯辩称，被控侵权产品系从其他商家调货，且被告云杰通讯没有能力识别涉案产品的真伪，不应承担赔偿责任。

一审法院认为，商品经销者作为商品流转的中介，在经营过程中营利，应当确保其所经销的商品不侵犯他人的合法权益，这是建立正常市场秩序的要求。

根据权利与义务对等的原则，商品经销者应有义务对商品的来源、品质等进行审查。

对此商品经销者负有合理的注意义务，对于未尽到该义务的商品销售者，应在其过错范围内承担相应的民事责任。

在本案中，被告云杰通讯未提供证据证明其产品来源有明确、正常的进货渠道，其主张不能识别产品真伪、不应承担法律责任的抗辩，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

被告白云通讯辩称，其只是帮被告云杰通讯开具发票，并未向原告委托的工作人员销售涉案产品，故其行为不构成对原告享有权利的注册商标使用权的侵害，不应承担法律责任。

一审法院认为，虽然涉案被控侵权U盘系由被告云杰通讯的店铺售出，但被告白云通讯以其店铺名义向原告出具正规发票，应视为被告白云通讯与被告云杰通讯共同向原告工作人员销售涉案U盘。

故被告白云通讯与被告云杰通讯应对其共同销售行为向原告承担侵权责任。

原告要求二被告停止侵权、共同赔偿经济损失，于法有据，一审法院予以支持。

二、关于原告要求二被告赔偿包括合理支出在内的经济损失1.2万元，是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”因原告未提交证据证明其因二被告的侵权行为所遭受的损失、二被告的侵权获利以及涉案注册商标许可使用费的数额，故原告要求以法定赔偿方式计算本案赔偿数额，一审法院予以确认。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。

原告主张，为查处侵害涉案注册商标使用权的行为，原告共采取公证证据保全11次，共支付公证费5500元，本案公证费用为500元，故二被告应对该公证费用承担赔付义务。

由于原告未提供差旅费等其他合理支出的相关票据，但鉴于原告为制止二被告侵权需支付必要的差旅费、调查取证费用，故对原告主张的差旅费等其他合理支出，一审法院根据本案案情酌情予以确定。

又根据法释[2002]32号《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”原告为调查取证并向二被告提出诉讼主张，支付律师费2000元。

该律师费收费符合相关行业收费标准规定，故二被告对原告主张的律师费亦应承担赔偿责任。

鉴于二被告系零售商，销售规模较小，在综合考量本地区经济发展及消费水平的基础上，一审法院酌定二被告向原告承担包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失数额为6000元。

综上所述，原告要求二被告停止侵权、共同赔偿其包括为维权而支付的合理开支在内的经济损失6000元的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条之规定，判决如下：一、被告叠彩区云杰通讯器材经营部、桂林市叠彩白云通讯器材经营部立即停止销售侵害原告金士顿科技（上海）有限公司享有权利的第1084708号“”、第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标使用权产品的行为；

二、被告叠彩区云杰通讯器材经营部、桂林市叠彩白云通讯器材经营部共同赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失6000元。

案件受理费100元，原告金士顿科技（上海）有限公司已预交，由被告叠彩区云杰通讯器材经营部、桂林市叠彩白云通讯器材经营部负担。

二审期间，本案各方当事人均未提交新证据。

综合诉辩双方的意见，本院对一审判决查明的各方当事人均无异议的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为:一、二上诉人的行为是否侵害被上诉人金士顿公司的商标专用权；

二、一审判决二上诉人共同赔偿被上诉人金士顿公司各项经济损失6000元是否合法有据。

一、关于二上诉人的行为是否侵害被上诉人金士顿公司的商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案被诉侵权产品为标注为“金士顿”商标的U盘，与涉案“金士顿”商标核定使用商品中的U盘属于同一种商品。

在本案审理过程中，虽然被上诉人未曾向法院提供注册商标所有权人出具的该产品防伪辩识技术标准，注册商标所有权人亦未在相关公知领域将其辩识技术标准广而告之，以肉眼辩识真伪的方法不尽科学，涉案被控产品也未经科学鉴定真伪程序，但被上诉人金士顿公司是得到涉案注册商标所有权人授权的企业，代表涉案注册商标所有权人，其提供的同类正品产品与作为涉案被控侵权产品的比对参照，以及其陈述的以肉眼辩识的方法，可以作为涉案产品的辩识标准。

一审法院根据被上诉人金士顿公司陈述的正品识别方法，对涉案商品与被上诉人金士顿公司提供的产品进行对比，以肉眼观察的方法对比防伪标识，认定涉案商品与正品存在差异，虽然不尽科学，但上诉人也无证据对比对的结果予以否定，故该被控产品为侵权产品。

依据前述法律条款的规定，上诉人云杰通讯作为该产品的销售者，其主要销售的不是U盘等电子内存产品，而是数据线等电子配件，但都属于电子配件产品。

虽然被上诉人未对其产品的防伪辩识方法和标准进行过广而告之的宣传，但作为一个电子产品销售经营者，上诉人应当具备一定的鉴别真假的能力，却仍在被上诉人要求下，到其他经营点购买了侵权产品后加价销售给被上诉人，且对购买的明显低于市场价格被控U盘未进行辩识，证明其对所购产品未尽到必要的审查义务，并从中牟取利益，其行为侵害了涉案注册商标的专用权，应对此承担侵权责任。

上诉人白云通讯虽未出售涉案商品，但以其店铺名义向被上诉人金士顿公司出具被控产品销售税务发票，视为其与上诉人云杰通讯具有共同销售行为。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

本案中，二上诉人销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，被上诉人金士顿公司要求其停止侵权和赔偿损失的诉讼请求，依法应予支持。

一审法院对侵权行为的认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

二、关于一审判决二上诉人共同赔偿被上诉人金士顿公司各项经济损失6000元是否合法有据的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，由于上诉人云杰通讯和白云通讯均非专营本案涉案商品的个体经营者，经营规模微小，主营产品为数据线等电子配件，其要销售的U盘也是其他品牌的U盘。

上诉人云杰通讯所销售的涉案U盘系应被上诉人金士顿公司的特别要求，向其他店铺调货而来，销售金额仅为25元，获利极微，被上诉人金士顿公司无证据证明二上诉人长期销售涉案U盘，并获利巨大的事实，且被上诉人金士顿公司现已停止生产该款产品，证明该产品已被淘汰或已更新换代，其市场价值已降低或不再具有市场价值。

因此，本院认为，一审判决二上诉人共同赔偿被上诉人金士顿公司经济损失6000元过高，本院综合考虑侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及被上诉人金士顿公司涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权开支等因素，酌情确定二上诉人赔偿被上诉人金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共3000元。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决赔偿数额不合理，本院依法予以变更。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初646号民事判决第一项；

二、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初646号民事判决第二项；

三、上诉人叠彩区云杰通讯器材经营部、桂林市叠彩白云通讯器材经营部共同赔偿被上诉人金士顿科技（上海）有限公司经济损失3000元。

四、驳回被上诉人金士顿科技（上海）有限公司其他诉讼请求。

以上应付款项，义务人应在本判决生效后10日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。

权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。

一审案件受理费100元（被上诉人金士顿公司已预交），由上诉人叠彩区云杰通讯器材经营部、桂林市叠彩白云通讯器材经营部各负担50元；

二审案件受理费100元（上诉人叠彩区云杰通讯器材经营部、桂林市叠彩白云通讯器材经营部已预交），由上诉人叠彩区云杰通讯器材经营部、桂林市叠彩白云通讯器材经营部负担。

本判决为终审判决。