湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终826号上诉人（原审被告）：韶山市隆兴超市，经营地址湖南省韶山市杨林乡杨林村昌卜组*号。

经营者：欧红志，男，1974年9月12日出生，汉族，住湖南省韶山市。

委托诉讼代理人：张吉明，湖南银联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹友飞，浙江若屈律师事务所律师。

上诉人韶山市隆兴超市因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院(2017)湘03民初105号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月21日受理后，依法组成合议庭于2018年１月10日公开进行了审理。

韶山市隆兴超市的委托诉讼代理人张吉明，上海家化公司的委托诉讼代理人邹友飞参加了诉讼。

本案现已审理终结。

韶山市隆兴超市上诉请求：１、撤销湖南省湘潭市中级人民法院(2017)湘03民初105号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；

２、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：１、一审判决认定事实和适用法律错误。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款应当判决上诉人不承担赔偿责任。

２、被上诉人起诉侵权的目的是“打假”，不应当让无辜的上诉人承担责任。

３、被上诉人的取证和鉴定过程存在程序问题，一审法院不应当认定该证据有效。

上海家化公司辩称：一审判决认事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失15000元；

3.判令被告赔偿原告支付的合理费用5000元；

4.判令被告负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：上海家化公司拥有第1116603号“”文字商标所有权，该商标于1997年10月7日核准注册，经续展，有效期至2017年10月6日，该商标核定使用商品为第3类，包括香皂、药皂、消毒液、浴液、洗面奶、洗手液、洗发软皂、洗涤剂、沐浴露、化妆品、护肤品、雪花膏、化妆用护肤剂、花露水、爽身粉、痱子粉、去头皮水、发乳、牙膏，2002年，“”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2016年9月23日，因取证需要，杭州来扬知识产权代理有限公司接受上海家化公司授权，向浙江省杭州市湖公证处申请证据保全公证。

2016年9月25日，浙江省杭州市湖公证处公证员余某、工作人员楼春阳与杭州来扬知识产权代理有限公司的委托代理人杨健炜来到位于湘潭市××市垃圾分类终端处理站旁，门口标有“隆兴超市”字样的商店（店内存放有营业执照，负责人为欧红志）。

杨健炜向该店购买了标有“六神”字样的六神花露水1瓶。

公证员使用自带手机对上述店面进行了拍照。

杨健炜所购上述物品由公证员全某管并带回公证处进行了封存。

2016年10月9日，上海家化公司工作人员叶豹来到杭州市湖公证处，对上述封存物品进行拆封和鉴别，并出具《产品鉴别书》，认定规格为195ML、批号为20170721AHJDS的六神花露水的内材气味与外观包装与上海家化公司的正品不符，系侵犯原告注册商标专用权的假冒产品。

以上杨健炜的购买物品过程和叶豹的产品鉴别过程，均在公证处公证员余某和工作人员楼春阳的监督下进行，楼春阳使用公证处摄像器材对所购物品进行拍照并对所购物品进行了再次封存。

2016年10月20日，浙江省杭州市湖公证处出具（2016）浙杭西证民字第14633号公证书，对上述过程予以证明。

庭审中，上海家化公司向一审法院提交了封存的被控侵权商品。

经当庭拆封，确认封存侵权商品为绿色玻璃瓶装花露水，瓶身正面中部印有“六神”文字商标标识和“清凉舒爽、祛痱止痒”字样，背面下方印有“上海家化联合股份有限公司中国上海市保定路527号”等文字，净含量为195ml,编号为20170721AHJDS。

与上海家化公司生产的正品“”花露水相比，被控侵权商品在外观上大体一致，但存在以下差异：正品的包装纸比较厚实，表面有磨砂感，涉案花露水产品包装纸比较薄，表面光滑；

正品的防伪线可以清晰地看到六神字样，摸起来会有凹凸不平的感觉，防伪线不易脱落，涉案花露水的防伪线看不出六神字样，防伪线不平整的且易脱落；

正品气味比较淡，不会感觉刺鼻，涉案花露水的气味跟正品的气味不相符。

韶山市隆兴超市系个体工商户，经营者为欧红志，登记经营场所为韶山市杨林乡杨林村昌卜组7号。

上海家化公司为维权支付公证费1000元。

一审法院认为，上海家化公司是第1116603号“”文字商标的注册商标权利人，涉案注册商标尚在保护期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

本案争议的焦点是：韶山市隆兴超市是否构成商标侵权。

被控侵权商品与涉案第1116603号“”文字注册商标核定使用商品中的花露水属同一种商品，被控侵权商品瓶身正面的“六神”文字商标标识与涉案第1116603号“”文字注册商标在视觉上基本无差别，属于相同标识。

在相同或类似商品上使用上述标识，容易造成相关公众的混淆。

根据上海家化公司提交的《产品鉴别书》以及当庭比对，可以认定被控侵权产品并非上海家化公司生产，韶山市隆兴超市未能提交有效证据证明在上述商品上使用该标识得到了原告的许可，在无相反证据的情况下，可以确认被控侵权商品系侵害原告第1116603号注册商标专用权的商品。

韶山市隆兴超市销售了被控侵权商品，而且未能证明该商品系由其合法取得，或者说明该商品的提供者，其销售行为不仅构成侵权，也不符合有关合法来源免除赔偿责任的构成要件。

因此，对上海家化公司要求停止侵害、赔偿损失的诉讼请求成立，予以支持。

韶山市隆兴超市的答辩意见没有证据支持，不予采纳。

上海家化公司未能举证证明其因侵权遭受的损失，也未能举证证明被告因侵权获得的收益，且未证明涉案商标的许可使用费用，故法定范围内确定赔偿数额。

综合原告商标的知名度、侵权行为的性质、情节、侵权商品的价值等因素，并考虑原告为制止侵权行为而必然产生的一定的合理开支，对原告主张的赔偿数额酌情认定为5000元（含维权合理开支）。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）、（三）项、第六十三条规定，判决：一、韶山市隆兴超市于本判决生效之日起，立即停止销售侵害第1116603号注册商标专用权的商品；

二、韶山市隆兴超市在本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司5000元（含维权合理开支）；

三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由上海家化联合股份有限公司负担100元，韶山市隆兴超市负担200元。

本案二审期间，上诉人在本院指定的举证期限内向本院提交了一份实物证据，即经韶山市韶山乡大坪村民委员会证明是从竹赞供销商店货架上取得的六神花露水一瓶，拟证明公证购买的六神花露水并非是从上诉人处购得。

被上诉人经质证认为，该证据与本案没有关联，且也是假货。

本院经审查，该证据与本案缺乏关联性，依法不予采信。

二审期间，经当庭询问，上海家化公司对一审法院认定事实没有异议。

韶山市隆兴超市提出以下异议：1.《产品鉴定书》是由上海家化公司自行出具，不符合鉴定程序；

2.上海家化公司公证取证程序存在问题；

3.韶山市隆兴超市不知道所售涉案商品是侵权产品。

本院认为，该三项异议均系韶山市隆兴超市的主张和理由，本院在以下说理部分一并回应。

对一审法院认定的其他事实，本院经审查依法予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、上海家化公司公证取证过程是否合法；

二、上海家化公司自行出具产品鉴定书是否合法；

三、韶山市隆兴超市是否提供了合法来源。

一、上海家化公司公证取证过程是否合法。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

”本案中，涉案公证书详细记载了购买被诉侵权产品的全过程，公证人员亦确认整个购买过程均在公证人员监督下完成，公证所购物品和取得的票据由公证员全某管并带回公证处进行了封存，双方当事人并已在一审庭审中确认公证封存完好并当庭拆开比对。

根据以上事实，本院认为，涉案公证程序合法，且没有侵害他人合法权益、没有违反法律禁止性规定，当事人亦未提交相反证据，一审判决采信（2016）浙杭西证民字第14634号公证书证据并无不当，韶山市隆兴超市关于公证取证程序不合法的主张依据不足，本院不予支持。

二、上海家化公司自行出具产品鉴定书是否合法。

本院认为，作为商标权人，分辨使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为。

本案中，上海家化公司是涉案商标专用权人，对正品产品的特点、细节拥有辨识能力，对涉案商标及许可使用情况也最为熟悉，目前没有第三方机构能如商标权人一样了解自己产品的特征，由其对涉案产品进行鉴定不违反法律规定。

因此，上海家化公司作出的《产品鉴定书》具有证据效力，韶山市隆兴超市关于《产品鉴定书》由上海家化公司单方出具而不具有证据效力的上诉理由，本院不予采纳。

三、韶山市隆兴超市是否提供了合法来源。

本院认为，韶山市隆兴超市作为商品销售者，一方面应诚信合法经营，不销售侵害他人商标权的商品；

另一方面，应尽到自己的合理审查义务，从合法的进货渠道购进货物，同时应规范进货手续，以维护自身的合法权益。

商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，销售者免除赔偿责任应符合三个方面的条件：一是不知道销售的是侵权商品；

二是能证明商品是自己合法取得；

三是能说明商品提供者，且该三个条件应同时具备。

本案中，一方面，韶山市隆兴超市没有按照国家有关税务及工商管理等方面的法律法规提供合法进货发票；

另一方面，其提交的购货单据中并没有其所声称的商品提供者的签章或负责人签字，也未提交经工商部门证实的供货单位的主体信息，单据上记载的事项与涉案商品也未形成对应关系；

再者，韶山市隆兴超市也没有提交其他有效证据证明其合法取得涉案商品。

因此，韶山市隆兴超市上诉称其提供了合法来源没有事实依据，其关于不用承担赔偿责任的主张本院不予支持。

综上所述，韶山市隆兴超市的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由韶山市隆兴超市负担。

本判决为终审判决。