安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）皖民终7号上诉人（一审被告）：西安市豪景食品有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区顺城北路17号9幢二层。

法定代表人：陈秀云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘逸超，陕西华秦律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽沈师傅食品有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区始信路128号。

法定代表人：何军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：完红波，该公司员工。

上诉人西安市豪景食品有限公司（以下简称豪景公司）因与被上诉人安徽沈师傅食品有限公司（以下简称沈师傅公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初222号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

豪景公司委托诉讼代理人刘逸超，沈师傅公司委托诉讼代理人完红波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人豪景公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回沈师傅公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费用由沈师傅公司承担。

事实和理由：1、沈师傅公司在本案起诉前已向西安市知识产权局提交《专利侵权纠纷处理请求书》，该局已立案受理。

沈师傅公司在行政机关处理期间，不应向人民法院起诉，二审应驳回沈师傅公司的起诉。

2、本案中沈师傅公司仅起诉被控侵权产品的制造者，而未起诉合肥当地的销售者，因被控侵权产品的制造地与销售地并不一致，故一审法院对本案没有管辖权。

3、一审法院采用未经质证的证据作为判决的依据，违反了民事诉讼法的有关规定。

4、自2010年5月23日起，成都沈师傅鸡蛋干（酱香）100g产品的包装袋已构成涉案专利的现有设计，且在申请日前已在市场上公开销售，因此豪景公司未侵犯沈师傅公司涉案外观设计专利权。

沈师傅公司未作出答辩。

沈师傅公司向一审法院起诉请求：1、豪景公司立即停止生产销售侵犯沈师傅公司专利权的产品并销毁库存侵权产品；

2、豪景公司赔偿沈师傅公司经济损失20万元；

3、本案诉讼费用由豪景公司承担。

一审法院认定的事实：沈师傅公司于2013年1月28日向国家知识产权局提出名为“包装袋（沈师傅鸡蛋干）”的外观设计专利申请，2013年5月15日被授予专利权，授权公告日为同一天，专利号为ＺＬ20133002××××.2。

专利权人如期交纳年费，该专利现为有效专利。

“包装袋（沈师傅鸡蛋干）”外观设计专利设计要点为：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3：2，正面顶部有一长方形区域，该区域左侧为圆形商标图案，中间为若干行说明性文字图案，右侧为若干列说明性文字图案；

该区域之下的背景为若干条斜向右下的斜线，产品正面中部有一椭圆形，和下方的说明性文字图案形成一个类似“U”形，“U”形区域之中有竖行排列的“鸡蛋干”文字；

正面底部有一较小的长方形区域，其内中部有一较小的圆角长方形，长方形的左右两侧有说明性文字图案；

背面顶部有一长方形区域，该区域中部有若干个较小的方框，方框内有说明示意图，该区域之下的背景为透明，中部有一较大的长方形，其上部和中部均为说明性文字图案，其下部有一质量合格标示和一条形码，背面底部有一较小的长方形区域，其内中部有一较小的圆角长方形，长方形的左右两侧有说明性文字图案。

2017年3月1日，沈师傅公司向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证，公证人员及申请人的委托代理人姚燕鸣、梁军于2017年3月1日下午来到位于合肥市巢××与××交口处××路××批发市场内一家标有“徽源冷冻食材”字样的店铺前，公证人员使用自用手机对标有“徽源冷冻食材”等字样的店面外观及位置进行拍摄，现场拍摄照片四张。

随后进入该店内，在公证人员的面前，梁军以消费者的身份挑选了“沈师夫鸡蛋干”二箱（箱体上有沈师夫鸡蛋干、新一代沈师夫、鸡蛋干、150g等字样）和第二代沈师博鸡蛋干二箱（箱体上有第二代沈师博、鸡蛋干、150g等字样），并以现金方式支付上述购买款项共计人民币四百元。

付款结束后，收银人出具了编号为0008336的《徽源商贸冷冻食品销售清单》一张。

购买行为结束后，所购物品、购物凭证及数码资料由公证人员收执并带回公证处。

在公证处公证人员的面前，申请人的委托代理人姚燕鸣、梁军将购买的四箱鸡蛋干进行标记，之后一一开箱查看。

公证人员使用自用手机对标记后的箱体外观及箱内物品（随机抽取）的外观进行了拍照，共取得照片二十四张。

随后，公证人员对购买的四箱物品进行密封，公证人员使用自用手机对密封现场进行拍照，取得照片八张。

公证人员对购买取得的《徽源商贸冷冻食品销售清单》使用本处的复印机复印后将原件及密封的四箱物品一起交给委托代理人姚燕鸣、梁军自行保管。

安徽省合肥市徽元公证处对上述保全过程制作（2017）皖合元公证字第2581号公证书。

一审庭审中，豪景公司对沈师傅公司指控的“新一代沈师夫”鸡蛋干、“新二代沈师博”鸡蛋干是其生产的事实不予认可。

将该两种涉案被控侵权产品与沈师傅公司的外观设计专利分别进行比对，被控侵权产品与沈师傅公司外观设计专利文件展示的外观特征相同之处均表现为：整体呈长方形，正面长宽比例大约为3：2，正面顶部有一长方形区域，该区域左侧为圆形商标图案，中间为若干行说明性文字图案，右侧为若干列说明性文字图案，该区域之下的背景为若干条斜向右下的斜线，产品正面中部有一椭圆形，和下方的说明性文字图案形成一个类似“U”形，“U”形区域之中竖行排列“鸡蛋干”文字；

正面底部有一较小的长方形区域，其内中部有一较小的圆角长方形，长方形的左右两侧有说明性文字图案；

背面顶部有一长方形区域，该区域中部有若干个较小的方框，方框内有说明示意图，该区域之下的背景为透明，中部有一较大的长方形，其上部和中部均为说明性文字图案，其下部打有条形码，背面底部有一较小的长方形区域，其内中部有一较小的圆角长方形，长方形的左右两侧有说明性文字图案。

另查明，2017年调味品商讯杂志的方欣专刊四期上登载有豪景公司宣传的涉案新一代沈师夫鸡蛋干和新二代沈师博鸡蛋干。

沈师傅公司在本案中支出公证费5000元。

一审法院认为：沈师傅公司系“包装袋（沈师傅鸡蛋干）”外观设计专利权人，其依法缴纳了年费，该项专利权受法律保护。

任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则应承担相应的法律责任。

根据专利法的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。

根据专利文件展示的图片和该专利设计说明，以普通消费者的视角，通过整体观察、要部比较和综合判断，涉案侵权产品具有沈师傅公司外观设计专利的特征，被诉侵权设计与沈师傅公司外观设计在整体视觉效果上无差异，两者构成相同，故被控侵权产品落入了沈师傅公司专利权的保护范围。

豪景公司虽对生产涉案产品的事实不予认可，但涉案产品及调味品商讯杂志记载的相关信息均指向该豪景公司，故对豪景公司生产、销售涉案产品的事实应予认定。

豪景公司以营利为目的生产、销售了落入沈师傅公司专利保护范围的产品，侵犯了沈师傅公司的专利权，故豪景公司应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于沈师傅公司销毁侵权产品的诉讼请求，无相应证据，不予支持。

关于赔偿损失的数额，由于沈师傅公司未提供豪景公司在侵权期间因侵权所获得的利益，亦认为其因侵权受到的损失难以确定，故根据豪景公司侵权行为的情节、类别、影响和沈师傅公司为制止侵权行为所支付的合理开支，酌定赔偿额为5万元。

综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、豪景公司于判决生效之日立即停止生产、销售侵犯沈师傅公司专利号ＺＬ20133002××××.2“包装袋（沈师傅鸡蛋干）”外观设计专利权产品的行为；

二、豪景公司于判决生效之日起十日内赔偿沈师傅公司经济损失及合理支出5万元；

三、驳回沈师傅公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由沈师傅食品有限公司承担1300元，豪景公司承担3000元。

本院审理查明：2017年12月7日，中华人民共和国知识产权局专利复审委员会作出第34091号《无效宣告请求审查决定书》，宣告ＺＬ20133002××××.2号外观设计专利权全部无效。

本院认为：沈师傅公司在本案中提出诉请所依据的ＺＬ20133002××××.2号外观设计专利权已被中华人民共和国知识产权局专利复审委员会第34091号《无效宣告请求审查决定书》宣告无效。

依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉”的规定，本案应裁定驳回沈师傅公司的起诉。

依照《中华人民共和国关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民初222号民事判决；

二、驳回安徽沈师傅食品有限公司的起诉。

一审案件受理费4300元，退还一审原告安徽沈师傅食品有限公司；

上诉人西安市豪景食品有限公司预交的二审案件受理费1050元予以退还。

本裁定为终审裁定。