福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终1193号上诉人（原审被告）：烟台海卓葡萄酒有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区通世新城123幢1单元401号。

法定代表人：冯雷，执行董事。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：赵友冬、朱丽敏，福建作为律师事务所律师。

原审被告：烟台龙斐庄园葡萄酒有限公司，住所地山东省烟台市福山区迎福路32号。

法定代表人：冯雷，执行董事。

原审被告：冯雷，男，1976年4月19日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

上诉人烟台海卓葡萄酒有限公司（以下简称海卓公司）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、原审被告烟台龙斐庄园葡萄酒有限公司（以下简称龙斐庄园）、冯雷侵害商标权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初3049号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

海卓公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项;2.上诉费用由上诉人承担。

事实和理由：1.海卓公司在2016年秋季糖酒会上主要展示了龙斐庄园的产品，展厅不到20平米。

在展会上也是应中粮代表要求，将仅有的几瓶带有长城图案的样品给对方拍照，并让对方取走一瓶，带走仅有的画册一本，之后产品就放回箱子没有展示，未对中粮集团造成影响。

2.海卓公司成立时注册资金是十万元，2014年认缴增资到100万。

3.因为海卓公司没有业务，没有实际经营，所以才有了龙斐庄园。

4.一审仅凭注册资金及一本画册，就认定海卓公司经营产品及侵权规模大，有失法律的严肃性。

综上，一审判决太过严重，损害了海卓公司的合法权益，请求支持海卓公司的上诉请求。

中粮集团辩称，1.海卓公司在其展厅内陈列6款侵权产品，在其宣传画册中涉及53款侵权产品，应当认定其所实施的侵权行为规模大且情节严重，依法可以在法定赔偿范围内一倍以上三倍以下确定赔偿数额；

2.在（2017）京02民终6512号海卓公司与案外人酒仙网电子商务股份有限公司买卖合同纠纷一案中，海卓公司自认仅2014年5月19日至2015年5月25日期间其与案外人的葡萄酒交易额即达到1742778元，足以证明其具备较强的生产营销能力；

另外，海卓公司生产的被控侵权产品“长城HAIZHUO赤霞珠干红葡萄酒Aged12years烟台海卓葡萄酒有限公司”在合肥市中级人民法院（2017）皖01民初380号案件中涉诉，说明在本次糖酒会前海卓公司所生产的被诉侵权产品就已进入市场流通，参加本届糖酒会旨在面向全国发展产品代理商，其实施侵权行为的后果严重。

综上，海卓公司的上诉理由缺乏事实依据，均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.龙斐庄园、海卓公司立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的侵权行为，并销毁侵权工具及侵权产品、标识；

2.龙斐庄园、海卓公司在全国性媒体刊物上发表致歉声明，消除影响；

3.龙斐庄园、海卓公司共同赔偿中粮集团经济损失及因制止侵权行为所支出的合理费用共30万元;4.冯雷对第三项诉讼请求承担连带责任。

一审法院认定事实：1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司核准注册了第70855号“长城牌greatwall及图”商标，核定使用商品为第33类白酒、露酒、葡萄酒；

2004年1月12日，第70855号“长城牌greatwall及图”被国家工商行政管理总局作出的商标驰字【2004】第139号批复认定为驰名商标。

2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司核准注册了第1474477号“GREATWALL长城图”商标，核定使用商品为第33类葡萄酒。

2003年7月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司核准注册了第3235580号长城简图商标，核定使用商品为第33类葡萄酒、果酒、开胃酒等10项。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司核准注册了第3244771号长城繁体横排文字商标、第3244772长城繁体竖排文字商标、第3244778号长城图商标、第3244779号长城图商标，核定使用商品均为第33类果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等10项。

2008年4月29日，第70855号、第1474477号、第3235580号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号等七项商标变更注册人名义为中粮集团有限公司。

经查，上述七项注册商标目前均在有效期内。

2016年福州秋季糖酒会上，龙斐庄园、海卓公司携带葡萄酒产品及宣传册参展，厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司受中粮集团委托，对侵权产品进行证据保全公证，并当场免费取走“长城高级干红葡萄”一瓶，龙斐庄园、海卓公司宣传册各一份及冯雷名片一张，并进行封存。

经当庭拆封，龙斐庄园宣传册中未发现与中粮集团注册商标相同或相近的商标，海卓公司宣传册中有百年长城系列48款、华夏长城系列5款，均涉及长城字样或长城图片。

海卓公司在庭审中确认，（2016）厦湖证内字第2447号《公证书》中被拍照的6款葡萄酒均是海卓公司生产。

一审法院认为，1、关于龙斐庄园、海卓公司是否构成商标侵权问题。

中粮公司注册了第70855号、第1474477号、第3235580号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号等七项商标，均为有效商标，其商标专用权应当受到法律保护。

中粮集团上述注册商标核准使用产品均包含第33类葡萄酒，商标类型包括了具有显著特征的长城字样、长城图片、长城简笔画、长城英文等，并通过长期经营、广泛使用，在公众中有较强的知名度和辨别度,其中第70855号“长城牌greatwall及图”注册商标被认定为驰名商标。

海卓公司承认证据保全《公证书》中被拍照的6款葡萄酒由其生产，且经查在其宣传册中百年长城、华夏长城系列葡萄酒均涉及长城字样或者长城图片。

经比对，海卓公司宣传册中百年长城系列的48款葡萄酒中C1-C8、C14、C15、C18-C21、C24、C25、C32、C34-C37、C41-C43、C45-C48共28款产品的“长城”字样与第3244771号、第3244772号注册的长城繁体文字商标相同，C24、C25、C30、C31、C33、C35、C37、C42、C45、C47、C48共11款产品的长城图片与第1474477号注册商标相同或相近，C31、C32共2款产品的长城简笔画与第3235580号注册商标主体结构相近，C1、C28、C29、C32、C38-C40、C44、C46共9款产品的图片主体均是长城烽火台和群山，烽火台的样式和位置与第70855号注册商标中央的长城图片、第3244778号和第3244779号注册商标相同或相近；

华夏长城系列葡萄酒H01-H05共5款图片均与第3244779号注册商标相同；

此外，上述未提到的C9-C13、C16、C17、C22、C23等9款葡萄酒的图片也以长城蜿蜒在群山中作为主体，长城烽火台突出在显著位置，并标有“长城”字样。

综上，海卓酒业的百年长城系列39款葡萄酒在文字和图片上均与中粮集团注册的七款商标存在相同或者相似，9款葡萄酒在明显位置使用了“长城”字样和特征与中粮集团注册商标显著相似的“长城”图片；

华夏长城系列葡萄酒显著位置的图片与第3244779号注册商标相同，上述53款葡萄酒均足以让公众产生误解，认为海卓酒业生产的百年长城系列葡萄酒、华夏系列葡萄酒是中粮集团生产的长城葡萄酒或者与中粮集团生产的长城葡萄酒存在密切联系。

海卓酒业未经中粮集团授权，在相同产品上使用与注册商标相同或相近的长城文字、长城图片等，构成商标侵权。

此外，因没有证据证明龙斐庄园生产、销售产品涉及商标侵权，对此项主张不予支持。

2、关于商标侵权赔偿金额的确定。

中粮集团提出，根据商标法第六十三条第三款以及商标法解释第十六条第二款规定，本案实际损失、获得利益均难以确认，中粮集团没有对外许可商标使用，应当根据侵权情节依法判令赔偿金额，鉴于长城葡萄酒为驰名商标，具有较高知名度，龙斐庄园、海卓公司参展的秋季糖酒会规模大，对中粮集团造成不良影响严重，且关系食品安全和健康，中粮集团提出30万赔偿。

龙斐庄园、冯雷抗辩龙斐庄园没有生产、销售侵权产品，龙斐庄园和冯雷不应承当赔偿责任。

海卓公司抗辩，秋季糖酒会上并没有订单，展销后没有生产、销售，葡萄酒也未制定售价，且企业经济困难，请求法院酌情判决。

一审法院认为，鉴于本案双方均不能提出实际损失、获利金额，中粮集团亦未对外许可商标使用，没有商标许可使用费可参照，故赔偿金额应综合商标商业价值、侵权人侵权情况等综合考虑。

本案中，中粮集团申请了多项注册商标，包括中文、图片、英文、简笔画等，并经过多年经营，使长城葡萄酒享有较高的社会知名度，在葡萄酒市场上地位突出，长城葡萄酒的注册商标具有较高的商业价值。

经查，海卓公司成立于2010年，注册资本100万，从公司名称（海卓烟台海卓葡萄酒有限公司）上可以看出葡萄酒是其主营业务，在秋季糖酒会参展时，其展出了侵权产品，虽然尚无法查证销售情况，但其制作的精美宣传册上侵权的百年长城系列、华夏长城系列葡萄酒分别列在第一系列和第二系列，涉及产品数量百年长城系列48款、华夏长城系列5款，占据了宣传册的显著位置和绝大多数版面，可见侵权产品是海卓公司的主营产品，侵权人主观恶意较强，侵权规模较大。

海卓公司关于其没有售出侵权产品，没有实际获利的抗辩，不予采信。

综合考量中粮集团长城葡萄酒的知名度、注册商标的数量及商业价值，海卓公司侵权主观恶意、侵权规模、经营时间、经营规模以及中粮集团制止侵权行为的合理开支等，酌情认定赔偿金额25万元。

综上所述，海卓公司未经中粮集团许可，擅自将中粮集团用于长城葡萄酒上的七项注册商标相同或者相近的文字、图片使用在53款同类产品上，使公众对海卓公司生产的葡萄酒的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团的长城葡萄酒有特定联系，侵害了中粮集团的商标专用权，应当承当侵权责任。

中粮集团未能提交证据证明龙斐庄园生产、销售侵权产品，其要求龙斐庄园承担侵权责任，冯雷作为龙斐庄园的独资股东承当连带赔偿责任，上述主张不予支持。

依照《中华人民共和国商标权法》第三条第一款，第五十六条、第五十七条第（一）（二）（三）项，第六十条第一款、第三款，第六十三条第三款以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，判决如下：一、烟台海卓葡萄酒有限公司立即停止侵犯中粮集团有限公司注册商标专用权的侵权行为，并销毁侵权工具及侵权产品、标识；

二、烟台海卓葡萄酒有限公司在全国性媒体刊物上发表致歉声明，消除影响；

三、烟台海卓葡萄酒有限公司赔偿中粮集团有限公司经济损失及因制止侵权行为所支出的合理费用共25万元；

四、驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。

案件受理费人民币5800元，由烟台海卓葡萄酒有限公司负担。

双方当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，中粮集团作为第70855号、第1474477号、第3235580号、第3244771号、第3244772号、第3244778号、第3244779号等七项商标的注册商标权人，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

海卓公司未经许可，在其生产的葡萄酒产品上使用了与上述注册商标相同或相近似的文字或图片，容易造成一般消费者混淆，故其行为已侵犯了中粮集团的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

海卓公司上诉称一审判决的赔偿数额过高，对此，本院认为，因本案未有证据证明中粮集团的实际损失及海卓公司的侵权获利，亦无商标许可使用费可供参照，一审法院根据《商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，综合考虑海卓公司的经营规模、具体侵权情节、中粮集团涉案注册商标的数量及知名度，以及中粮集团为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定海卓公司的赔偿数额为25万元并无不妥，海卓公司的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费5800元，由上诉人烟台海卓葡萄酒有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李瑞钦审 判 员　潘　筝审 判 员　吴旭华二〇一八年三月二十三日法官助理　黄金凤书 记 员　施国琴附：本判决引用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。