广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终3420号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连。

委托代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：清远市清城区新城半岛超市，住所地：广东省清远市新城东。

经营者：邓人杰，男，1985年8月9日出生，汉族，住广东省清远市清新区。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人清远市清城区新城半岛超市（以下简称半岛超市）侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1396号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人中粮公司上诉请求：1.改判支持中粮公司在原审中的全部诉讼请求；

2.本案一审、二审全部诉讼费用由半岛超市承担。

事实和理由：一、原审判决认定半岛超市主观上不知情明显属事实认定错误，半岛超市有侵权之故意，主观上不存在免责事由。

1.“长城牌”商标是驰名商标，知名度极高，相应的其辨识度与保护力度理应更强。

2.半岛超市提供的各进货或销售单据显示对外销售产品品名以“长城”或“华夏”命名的，仍应就在交易凭证上使用侵犯中粮公司案涉注册商标专用权的行为承担赔偿责任，主观故意明显，不存在不知情免责事由。

3.基于酒类产品的特殊性，作为酒类销售者，相比于销售一般产品其本身的注意义务较高。

4.中粮公司以明显不合理的低价购进涉案产品，再加上中粮公司商标的知名度，足以认定其有侵权之故意。

5.半岛超市仅仅索取生产厂家的营业执照、生产许可证、食品流通许可证等，不代表半岛超市已尽了应有的注意义务。

6.半岛超市早于2014年1月16日就开始经营，经营范围为零售业。

基于其经营时间较长，对酒类市场应较一般新经营者更为熟悉。

综上，于法于理，半岛超市在主观上均达不到“不知情”的标准。

二、原审判决认定半岛超市销售的侵权产品有合法来源，明显证据不足，缺乏事实依据。

就本案而言，半岛超市无法提供合法来源的理由有：1.缺乏《酒类流通随附单》。

2.缺乏《供销合同》及进货发票。

3.仅有的《进货凭证》缺乏相应的货款收据。

4.缺乏其他酒类销售所应索取的文件。

综上，有来源亦不代表有合法来源，半岛超市提供的证据并不符合《商标法》意义上的“合法来源”要求，即客观上并不存在免责事由。

被上诉人半岛超市经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。

上诉人中粮公司向一审法院起诉请求：1、半岛超市立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；

2、半岛超市赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币30000元；

3、半岛超市承担本案全部诉讼费用。

在一审诉讼中的法庭辨论结束后，中粮公司提出增加诉讼请求为：追加清远××××区太和镇××商行为被告参加诉讼。

一审法院认定事实：一、中粮公司本案中主张权利的注册商标的事实。

（一）第70855号“长城”中英文+“长城图形”商标。

该商标由中国粮油进出口公司天津分公司于1974年7月20日申请核准注册，注册人名义经多次变更，于2008年4月29日变更为中粮公司；

该商标经多次续展，有效期延至2023年2月28日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

（二）第7859361号“HUAXIA”英文商标。

该商标由中粮公司于2011年1月7日申请核准注册，有效期至2021年1月6日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

（三）第8148319号“长城图形”商标。

该商标由中粮公司于2011年3月28日申请核准注册，有效期至2021年3月27日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

（四）第8753306号“长城图形”商标。

该商标由中粮公司于2011年10月28日申请核准注册，有效期至2021年10月27日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

（五）第3244779号“长城图形”商标。

该商标由中国粮油食品进出口（集团）公司于2003年7月21日申请核准注册，注册人名义于2008年4月29日变更为中粮公司；

该商标经续展有效期延至2023年7月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。

二、被诉侵权行为的事实。

半岛超市成立于2014年1月16日，经营者为邓人杰，主要经营范围为：零售业。

2016年1月5日，中粮公司以维护自身合法权益为由向广东省××市国信公证处申请保全证据公证。

2016年1月5日，在广东省××市国信公证处公证人员现场监督下，中粮公司委托代理人孙兆明来到位于广东省清远市××城东××区××花园××楼商铺××号铺的半岛超市，以普通消费者的身份向半岛超市购买了共二瓶葡萄酒，消费结束后，孙兆明向半岛超市支付了费用116元，并取得了购物小票和盖有“清远市清城区新城半岛超市”的收据一张。

2016年1月6日，在该公证处办公室，在该公证处公证人员监督下，将上述二瓶葡萄酒封存，并封帖公证处封条，将上述购物小票及收据装入信封内密封。

对于上述保全过程，孙兆明对半岛超市经营场所、所购买的葡萄酒、购物小票及收据进行了拍照，共拍摄照片十一张。

2016年1月25日，广东省××市国信公证处就上述保全证据公证过程出具（2016）粤清国信第000102号《公证书》，并将上述购物小票、收据及孙兆明拍摄的照片等附在该《公证书》中，所购物品留存于中粮公司。

中粮公司为此向广东省××市国信公证处支付了公证费900元。

一审庭审中，中粮公司当庭提交由公证处封存的上述二瓶葡萄酒及装有购物小票及收据等的信封，经当事人确认封条完整后当庭予以折封。

该被控侵权产品的瓶帖的正上方标注有“HUAXIAWALL”英文词组，中上部位有“楼阁、山峦”的图案，中下部位标注有“1996（1998）赤霞珠干红葡萄酒”的数字及中文词组。

中粮公司比对认为，“HUAXIA”英文词组与其在本案中主张的第7859361号英文商标构成相同，“楼阁、山峦”的图案与其在本案中主张的“长城图形”商标构成近似。

三、其他相关的事实。

中粮公司在一审诉讼中提交了一份广东同益律师事务所的律师费发票，用以证明其本案的律师费支出为10000元。

大家福超市在一审诉讼中提交了被控侵权产品的来源依据，包括进货凭证、供货商的营业执照等，用以证明被控侵权产品是自己合法取得并能说明提供者。

对上述被控侵权产品的来源情况，经一审法院查证属实。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

对于中粮公司增加诉讼请求的申请，即追加清远××××区太和镇××商行为被告参加诉讼，该申请于本案一审法庭辩论结束后提出，且该商行亦不是本案的必要共同被告，对该申请一审法院不予采纳，中粮公司可另行主张权利。

中粮公司系本案主张权利的商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。

本案当事人争议的焦点问题为：半岛超市的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权；

半岛超市是否应承担赔偿责任。

一、关于半岛超市的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权产品在瓶帖上突出使用含有“HUAXIA”英文词组，且与中粮公司第7859361号英文商标构成相同，相关公众会将该文字作为区别商品或者服务来源的标识，在该瓶帖的上述使用行为构成商标性使用，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

因此，根据上述法律及司法解释的规定，半岛超市销售该被控侵权产品的行为构成对中粮公司第7859361号注册商标专用权的侵犯。

半岛超市认为其并非商标侵权人、被控侵权产品没有侵害商标权的抗辩意见没有依据，一审法院不予采纳。

关于被控侵权产品使用“楼阁、山峦”的图案与中粮公司在本案中主张的“长城图形”商标是否构成近似的问题。

在该被控侵权产品瓶贴的中上部位的“楼阁、山峦”图案，虽然带有烽火台的元素，但楼阁、山峦元素占据图形主要部分，且与中粮公司主张的的“长城”图案区别较大，两者之间无论从整体进行比对，还是从主要部分进行比对，均不存在相同或者相近似；

以相关公众的一般注意力为标准，并不会对被控侵权产品瓶贴上的上述标识与中粮公司主张的“长城图形”商标产生误认。

因此，中粮公司认为该标识与其主张的“长城图形”商标图案构成近似依据不足，一审法院不予采纳。

二、半岛超市是否应承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

半岛超市认为，现在市场上销售的红酒琳琅满目，不可能对每一种红酒都能辨别是否侵权，不知道销售的商品是否侵犯注册商标权，且能证明该商品的取得是合法的，能说明供货的来源，不应承担赔偿责任。

中粮公司认为，1、半岛超市提供的证据中无法显示与本案被控侵权产品对应的信息，无从法确认与本案相关；

没有发票、银行流水等支付凭证，无法确认交易行为的真实性。

2、半岛超市提供的进货或销售单据都可以看出，其对外销售时产品都是以长城或华夏命名；

半岛超市在进货时既无向供货商索取相关的制授权或权利证书，也无对被控侵权商品进行简单的审核。

因此，半岛超市主观上亦有过错，不存在不知情的情况，也不符合商标法意义上的合法来源要件。

一审法院认为，半岛超市在诉讼中提交了被控侵权产品的来源依据，包括进货凭证、供货商的营业执照等，经一审法院查证属实，对涉案被控侵权产品的合法来源及其提供者的情况一审法院予以确认。

关于中粮公司认为无法确认交易行为真实性的主张，其一，双方交易金额不大，没有采用银行转账支付方式亦符合当地的交易习惯，其二，进货凭证上注有“以上商品已履行进行检查验收法定程序，索验票证齐全，供货者特此声明”字样，可说明双方交易的具体情况，中粮公司的该主张理由不成立，一审法院不予采纳。

关于中粮公司认为半岛超市在进货时既无向供货商索取相关的制授权或权利证书、也无对被控侵权商品进行简单审核的主张，中粮公司认为半岛超市进货时存在上述义务没有依据，进而据此认为半岛超市主观上有过错、不存在不知情的情况的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

因此，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，半岛超市不承担赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2017年9月18日作出（2017）粤1802民初1396号民事判决：一、清远市清城区新城半岛超市立即停止侵害中粮集团有限公司第7859361号“HUAXIA”英文注册商标专用权的行为，即立即停止销售标注生产厂家为“烟台中意华夏葡萄酒有限公司”的1996、1998赤霞珠干红葡萄酒；

二、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费550元，由中粮集团有限公司负担50元，清远市清城区新城半岛超市负担500元。

本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，一审法院于2017年9月5日到清远××××区××商行调查，该商行法定代表人（负责人）何某确认半岛超市是在其商行进货，同时确认半岛超市提交的编号为0005862的××商行食品进货凭证（进货台账）确系其商行开具。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。

根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：半岛超市是否应承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

半岛超市在一审中提交了被控侵权产品的来源依据，包括进货凭证，供货商的营业执照，生产商的营业执照、生产许可证及食品流通许可证。

就半岛超市提交的编号为0005862的××商行食品进货凭证（进货台账），一审法院于2017年9月5日到清远××××区××商行进行了调查，该商行法定代表人（负责人）何某确认半岛超市是在其商行进货，并确认该进货凭证确系其商行开具。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，半岛超市对涉案侵权产品提供了合法来源，且该来源已经一审法院核实，确认来源真实，一审法院认定半岛超市不承担赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人中粮集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。