广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民再472号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵宽学，男，1968年10月5日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市全益鞋机有限公司。

住所地:广东省佛山市南海区里水镇流潮海南洲。

法定代表人：查方春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏彬，广东引力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黎文逸，广东引力律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市南海区重铭鞋厂。

住所地:广东省佛山市南海区里水镇赤山村福西路段（南海区阿巧纸品有限公司旁）。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：佛山市南海金搏鞋业有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区里水镇洲村工业区洲村村委会后自编**号厂房。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市白云区宝发鞋厂。

住所地：广东省广州市白云区石井环滘华明工业区*幢*楼。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市莹森鞋业有限公司。

住所地：广东省广州市白云区石井街夏茅村十三社华富工业区自编B3-1。

一审被告：ＸＸ，男，1955年9月7日出生，汉族，住广东省阳江市江城区，系佛山市南海区里水枭狼鞋厂业主。

再审申请人赵宽学因与被申请人佛山市全益鞋机有限公司（以下简称全益公司）、佛山市南海区重铭鞋厂（以下简称重铭厂）、佛山市南海金搏鞋业有限公司（以下简称金博公司）、广州市白云区宝发鞋厂（以下简称宝发厂）、广州市莹森鞋业有限公司（以下简称莹森公司）及一审被告ＸＸ侵害发明专利权纠纷一案，不服本院（2015）粤高法民三终字第395号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2016年8月3日作出（2015）民申字第3576号民事裁定，指令本院再审本案。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。

再审申请人赵宽学及其委托诉讼代理人高劲松、温凯杰、被申请人全益公司的委托诉讼代理人夏彬到庭参加诉讼。

被申请人重铭厂、金博公司、宝发厂、莹森公司及一审被告ＸＸ经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

赵宽学申请再审称，（一）一、二审法院在审理中遗漏了《买卖合同》中对涉案机器技术保密的约定，认定佛山市南海虎悦鞋业有限公司（以下简称虎悦公司）的机器产品能证明全益公司的被诉侵权产品属于现有技术完全是错误的，无论虎悦公司涉案机器产品是否与被诉侵权产品的技术特征相同，本案现有证据绝对不足以认定虎悦公司的机器产品为现有技术。

（二）虎悦公司的涉案机器并非在涉案专利申请日前就已真实存在的产品，两级法院在全益公司证据链条存在各种明显疑点的情况下仍认定其真实性，属于认定事实错误。

全益公司向法院提交的《买卖合同》《送货单》《收据》和案外人虎悦公司使用的机器设备，存在相互矛盾，显然不能证明该机器产品在涉案专利申请日前就已真实存在。

1．全益公司与虎悦公司于2009年7月8日签订的《买卖合同》并没有显示有《产品介绍》和《使用说明书》这样的合同附件，所谓的附件显然是全益公司在本案应诉以后制作而成。

2．全益公司提交的日期分别为2009年7月13日、2010年2月10日的两张《收据》是全益公司单方填写，并非税务部门印发的商业发票，合同价是268000元，如此大额的交易按商业惯例不可能是现金交易，在没有银行交易记录作为佐证的情况下，其真实性存疑。

3．涉案机器防尘盖上的铭牌上印刻的“出厂日期”为2009年9月5日，电脑操作盘中软件程序上显示的“出厂日期”为2009年9月3日。

因此，王伟明于2009年8月4日签收的全益公司的《送货单》中不可能包括虎悦公司使用的涉案机器。

4．涉案机器防尘盖上的铭牌明显更换过，电脑操作盘中的软件数据极易被人为修改。

5．全益公司在本案审理过程中弄虚作假，撕拆封条企图篡改证据，向法庭提供虚假信息误导法庭。

6．虎悦公司的工商资料显示，该公司于2010年4月14日成立，虎悦公司不可能在涉案专利申请日2009年9月23日之前向全益公司购买涉案机器。

7．全益公司的宣传资料显示V12、V12B、V12D属于三种不同型号的机器产品，结构存在明显差异。

从全益公司在《北京皮革》刊物上���登的宣传资料来看，全益公司于2011年8月之前推出的是型号为“V12”的真空加硫机，这款机器是皮带式的，机器的入口处是平面的没有鞋篮。

全益公司自2011年8月之后将型号为“V12”的皮带式真空加硫机从该公司产品目录中删除，同时推出了型号为“V12D”的鞋篮式真空加硫机和型号为“V12E”的柜式真空加硫机。

旧款“V12”真空加硫机是用皮带传送鞋子，新款“V12D”真空加硫机是用篮子传送鞋子，两款机器在外观和图片上有明显区别。

全益公司主张现有技术抗辩所提供的在虎悦公司使用的机器和一审法院在全益公司查封的机器都是鞋篮式的，与全益公司2011年8月之后推出的型号为“V12D”的鞋篮式真空加硫机是同一产品。

全益公司一审提供的“买卖合同及附件”所指的机器“V12，B型真空加硫机”是全益公司于2011年8月之前生产销售并在之后被淘汰的型号为V12的皮带式���空加硫机。

本案被诉侵权产品是V12D鞋篮式真空加硫机，全益公司为了掩盖事实真相故意将新款V12D篮式真空加硫机的型号替换为旧款V12带式真空加硫机的型号。

全益公司主张现有技术抗辩提供的虎悦公司使用的真空加硫机是在2011年8月之后才从全益公司取得的型号为“V12D”的鞋篮式真空加硫机，该机器铭牌上记载的机器型号是V12D，机器中电动机的日期是2011年4月。

一审法院在全益公司查封的被诉侵权产品是型号为“V12D”的真空加硫机，不是型号为“V12”的真空加硫机。

综上，全益公司的现有技术抗辩不能成立，一、二审法院认定事实错误，请求撤销一、二审判决，改判支持赵宽学的全部诉讼请求。

全益公司在再审庭审中答辩称，1．在涉案专利申请日之前，涉案专利技术已被广泛使用。

全益公司在涉案专利申请日之前生产、销售涉案机器，且在国内外公��参展、销售。

2．一审法院对涉案机器进行了现场勘验和技术比对，虽然机器型号有所不同，但机器的内部结构与涉案专利一致。

3．涉案机器的前身是“一种制鞋用的真空加硫机”，全益公司的查方春于2005年5月18日获得了该专利（专利号200420048707.1）。

此机器日常销售后，根据使用厂家反馈的意见和建议，查方春逐渐在原皮带式机器的基础上，不断改进、优化，形成了栏式真空热加硫机。

因此，这种形状、结构的机器在赵宽学申请涉案专利前在市场上大量生产和销售。

4．虎悦公司的工商资料显示其在2010年4月14日成立，因此，全益公司当时并没有与虎悦公司签订买卖合同，而是与虎悦公司的老板个人签订合同，合同没有虎悦公司的公章。

虎悦公司的老板在虎悦公司成立后，将涉案机器放在虎悦公司使用是正常的。

5．关于买卖合同和送货单的时间问题，二审判决中的���关认定正确。

6．涉案机器上的铭牌没有拆卸更换的痕迹。

操作电脑须输入密码，电脑上的数据、时间与购买时间吻合。

7．赵宽学提到的查封案涉被诉侵权产品的封条问题，当时在现场进行技术比对时，赵宽学已确认查封的产品没有改动。

至于其所述其订购的产品型号与被查封的产品型号不同的问题，不论订购产品型号V12D与被查封的产品型号是否相同，均是赵宽学在场确认是侵权产品的情况下，原审法院才予查封的，且现场进行技术对比时也是赵宽学认可是侵权产品的情况下才进行的。

8．就买卖合同第五条约定的“甲方对乙方所售的机器有技术保密义务”的问题，这里的技术保密义务是指“电脑操作时设置的对该机器开启使用运转的前后挡板的闭合开启时间、室内温度设定、加硫量多少、压力大小、挂篮传送速度、操控程序等”的保密义务。

因为这些技术是全益���司自有的独家技术，没有这些使用技术参数，该机器无法正常使用。

这个保密条款根本不是对该类机器的形状、结构的保密条款，因为该类机器的形状、结构早已为社会公众所知悉。

综上，请求维持二审判决。

后全益公司提交补充意见称，1.V12系列真空加硫机在全益公司的发展历史：全益公司2003年委派李长虹到意大利考察，李长虹回国后，全益公司根据中国企业的制鞋特点，研发了皮带式真空加硫机，起名“V12”。

后因带式的对产量有障碍，2006年全益公司研发团队又在皮带上做了一批鞋栏，随带式加硫机送给客户，后又经苦思冥想，终于在2006年研发出鞋栏式真空加硫机。

此类卧式真空加硫机统一称V12加硫机，V12B即带式加硫机的一种规格型号，V12D即鞋栏式真空加硫机，后来又开发出V12E柜式真空加硫机。

2.虎悦公司购买V12D真空加硫机的过程：虎悦公司在公司工商注册前（王伟明个人以虎悦鞋业名义）于2009年7月8日与全益公司签订了购买一批设备的合同，约定购买V12B皮带式真空加硫机，全益公司于2009年8月4日出货，因虎悦公司在使用时感到带式的产量不够，遂于2009年9月5日提出换成鞋栏式即V12D并补差额一万（此变更过程在合同下有附注）。

3.根据以上陈述，全益公司提出先用权抗辩，全益公司提供的所有证据可以证明对V12系列产品依法享有先用权。

被申请人重铭厂、金搏公司、宝发厂、莹森公司以及一审被告ＸＸ未提交答辩意见。

2014年6月23日，赵宽学向广东省佛山市中级人民法院起诉称，其于2009年9月23日向国家知识产权局申请了“一种新型鞋定型机”的发明专利，2011年6月15日授权公告，专利权期限截至2029年9月22日。

赵宽学发现，全益公司生产并销售的“卧式鞋栏式真空加硫机”和“节能真空加硫机”，型号为V12-D系列的真空加硫机落入本专利权利要求1至4的保护范围，构成侵权。

经调查，全益公司生产侵权产品的规模大，持续时间长，销售范围广，获利巨大，严重损害了赵宽学的合法利益。

重铭厂、金搏公司、宝发厂、莹森公司、ＸＸ均从全益公司购买了鞋栏式真空加硫机一台并使用。

综上，为维护赵宽学的合法权益，请求法院判令：1.全益公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，并销毁库存的侵权产品、半成品及制造侵权产品的专用模具；

2.重铭厂、金搏公司、宝发厂、莹森公司、ＸＸ立即停止使用侵权产品，并销毁被诉侵权产品；

3.全益公司、重铭厂、金搏公司、宝发厂、莹森公司、ＸＸ连带赔偿赵宽学经济损失100万元；

4.全益公司、重铭厂、金搏公司、宝发厂、莹森公司、ＸＸ在《广州日报》、《南方日报》上公开刊登声明、澄清事实、向赵宽���公开赔礼道歉，内容由法院审定；

5.全益公司、重铭厂、金搏公司、宝发厂、莹森公司、ＸＸ支付赵宽学调查取证费用2900元（包括公证费900元、购买侵权产品订金2000元）；

6.本案的诉讼费用由全益公司、重铭厂、金搏公司、宝发厂、莹森公司、ＸＸ负担。

全益公司答辩称，1.被诉侵权产品实施的是现有技术，在涉案专利申请日前已被广泛使用，全益公司于2006年就开始使用，全益公司没有侵害赵宽学的专利权；

2.申请法院到广州市越秀区和尔丰鞋厂和虎悦公司进行现场技术比对，以验证被诉侵权产品采用的是现有技术；

3.赵宽学提出的赔偿数额过高，没有事实和法律依据；

4.赵宽学提出的判令全益公司销毁库存侵权产品、半成品及制造侵权产品的专用模具的诉讼请求不是承担民事责任的方式，没有法律依据；

5.赵宽学将明知不应当获得专利保护的发明创造故���通过规避法律的手段获取专利权，且滥用专利权提起侵权诉讼，其目的在于获得不正当利益。

综上，请求依法驳回赵宽学的诉讼请求。

重铭厂答辩称，同意全益公司的答辩意见。

重铭厂向全益公司购买了被诉侵权产品，其行为不构成侵权。

金搏公司答辩称，被诉侵权产品是从全益公司购买的，是否侵权与金搏公司无关。

宝发厂答辩称，被诉侵权产品采用的技术是已经成熟的技术，被告基于此才向全益公司购买，宝发厂不构成侵权。

莹森公司答辩称，被诉侵权产品采用的技术是已经成熟的技术，被告基于此才向全益公司购买，莹森公司不构成侵权。

ＸＸ经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

一审期间，经技术比对，全益公司、重铭厂、金搏公司、宝发厂、莹森公司确认被诉侵权产��的技术特征全部落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认为，全益公司的现有技术抗辩成立，赵宽学的全部诉讼请求均不成立，依法应予以驳回。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，一审法院作出（2014）佛中法知民初字第174号民事判决：驳回赵宽学的全部诉讼请求。

本案受理费13800元，证据保全费30元，合计13830元，由赵宽学负担。

赵宽学不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审判决认定现有技术抗辩成立是错误的，请求撤销一审判决，改判支持其一审提出的全部诉讼请求。

本院二审认为，全益公司提出的现有技术抗辩主张可以成立，应予以支持。

赵宽学的上诉理由不能成立，应予��驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院作出（2015）粤高法民三终字第395号民事判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由赵宽学负担。

赵宽学不服二审判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院查明，2009年7月8日，全益公司（乙方）与“虎悦鞋业（甲方）”签订《买卖合同》，该合同第五条约定：“甲方对乙方所售的机器有技术保密义务”。

最高人民法院认为，本案争议焦点为全益公司有关现有技术抗辩的主张能否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，全益公司依据虎悦鞋业向其购买的涉案机器，主张现有技术抗辩。

全益公司应当提供证据证明涉案机器构成涉案专利的现有技术。

《买卖合同》明确约定：“甲方（虎悦鞋业王伟明）对乙方（全益公司）所售的机器有技术保密义务。

”因涉案机器体积较大，安装、使用均在厂房内进行。

因此，根据买卖合同的保密约定，虎悦鞋业应对涉案机器承担保密义务，该机器不属于能够为社会公众所知悉的情形。

因此，涉案机器不构成涉案专利的现有技术。

一、二审法院未对《买卖合同》中有关保密义务的约定予以认定，错误认定涉案机器构成涉案专利的现有技术，据此认定全益公司的现有技术抗辩主张成立，认定事实和适用法律有误，应予纠正。

综上，二审判决对本案的基本事实认定错误，适用法律错误。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项，第二百零四条第二款、第���百零六条之规定，最高人民法院作出（2015）民申字第3576号民事裁定：一、指令广东省高级人民法院对本案进行再审；

二、再审期间，中止原判决的执行。

本院再审查明，2015年7月17日,全益公司针对涉案专利权向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，认为涉案专利权利要求1-4不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款规定的新颖性，请求宣告该专利权利要求全部无效。

在专利复审委员会口头审理过程中，全益公司确认其与“虎悦鞋业”签订的《买卖合同》中，最后成交的产品为V12-B栏式加硫机。

2016年2月16日，专利复审委员会作出第28255号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

该决定认为，“证据2-1的买卖合同第五款第三项明确了买方具有保密义务，……虽然证据2-1、2-2、5-1、5-2、5-4、5-5、5-6的组合应当可以表明在本专利申请日前，卖方全益公司已经向买方虎悦公司销售了证据2-2的机器报价表中所述的‘V12,B’型真空加硫机，但请求人并无证据表明该销售行为在本专利申请日已为公众所知，因此证据2-2的机器报价表中所述的‘V12,B’型真空加硫机不构成本专利的现有技术，不能用于评述本专利的新颖性。

”2016年7月1日,全益公司针对涉案专利权再次向专利复审委员会提出无效宣告请求。

2017年1月25日，专利复审委员会作出第31295号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

该决定的要点为：现有技术应当在专利的申请日以前处于能够为公众得知的状态，在专利的申请日以前处于保密状态的内容由于公众不能得知，因此不属于现有技术。

本院再审期间，到虎悦公司处对涉案机器进行现场勘验，赵宽学确认勘验的机器是一审法院进行技术比对的机器。

经现场查看，该机器的铭牌上印刻有“机器型号：V12-D”。

本院再审认为，本案为侵害发明专利权纠纷。

涉案专利权处于有效状态，依法应予保护。

一、二审期间，全益公司均主张现有技术抗辩。

再审期间，全益公司仍主张现有技术抗辩，后又主张先用权抗辩。

因此，本案再审争议的焦点是：全益公司主张的现有技术抗辩或先用权抗辩是否成立。

关于全益公司主张的现有技术抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”全益公司为证明其主张的现有技术抗辩成立，在原审中提供了其（乙方）与“虎悦鞋业”（甲方）于2009年7月8日签订的《买卖合同》、其于2009年8月4日和9月5日出具的《送��单》及日期分别为2009年7月13日、2010年2月10日的《收据》两张等证据，并申请一审法院到虎悦公司处进行技术比对。

其中《买卖合同》第五条约定：“甲方对乙方所售的机器有技术保密义务。

”但一、二审对该约定未予查明。

《买卖合同》附表中以打印体列明机器名称为“B型真空加硫机”，规格为“V-12，B型”，表格下方有手写体写明“补充：因带式加硫机使用不超产量，更换为篮式加硫机一台，补差价一万”；

2009年8月4日的《送货单》写明的机器名称为“V12-B真空加硫机”，2009年9月5日的《送货单》写明“栏式加硫机更换带式加硫机补差价10000元”。

一、二审未查明带式加硫机、篮式加硫机与被诉侵权产品的关系。

在专利复审委员会口头审理过程中，全益公司确认其与“虎悦鞋业”签订《买卖合同》中，最后成交的产品为V12-B栏式加硫机。

但再审期间经到虎悦公司���场查看，查明该机器铭牌上印刻的机器型号为V12-D。

一、二审未查明全益公司与“虎悦鞋业”签订《买卖合同》后最后成交的机器的型号。

二审不支持赵宽学提出的型号V12、V12B、V12D的产品不是同一产品、不同型号的产品不能进行现有技术对比的主张，但全益公司在再审期间提交的补充代理词中关于V12系列真空加硫机在全益公司发展历史的陈述，表明全益公司的产品型号与产品的技术特征存在关联，二审判决对此认定有误。

综上，在上述基本事实认定不清的情况下，一、二审判决认为全益公司的现有技术抗辩成立，依据不足。

关于全益公司主张的先用权抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要��备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；

……”根据该规定，全益公司主张先用权抗辩，应举证证明其在专利申请日前已经制造相同产品，且仅在原有范围内继续制造。

因此，全益公司的先用权抗辩是否成立，涉及一、二审未审理过的基本事实，本院再审不应直接作出认定及处理。

综上所述，一审、二审判决认定基本事实不清。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：一、撤销本院（2015）粤高法民三终字第395号民事判决及佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第174号民事判决；

二、本案发回佛山市中级人民法院重审。

本案二审案件受理费13800元，由本院退还给赵宽学。