广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终6号上诉人（原审被告）：中山市东凤镇国扬电器厂。

住所地：广东省中山市东凤镇。

投资人：肖飞，经理。

委托诉讼代理人：张科，广东卓而立律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：广东海利集团有限公司。

住所地：广东省饶平县。

法定代表人：郭木荣。

委托诉讼代理人：王瑾，广东粤高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张月光，广东粤高律师事务所律师。

原审被告：深圳快好省科技有限公司。

住所地：广东省深圳市龙华新区。

法定代表人：李东风。

原审被告：河南新飞飞鸿实业有限公司。

住所地：河南省新乡市。

法定代表人：张再新。

上诉人中山市东凤镇国扬电器厂（以下简称中山国扬电器厂）与被上诉人广东海利集团有限公司（以下简称海利公司）、原审被告深圳快好省科技有限公司（以下简称深圳快好省公司）、原审被告河南新飞飞鸿实业有限公司（以下简称河南飞鸿公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初2328号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

上诉人中山国扬电器厂上诉请求：1、依法撤销原判决。

2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费。

事实和理由：一、被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似。

未落入涉案专利保护范围；

二、我方自有专利权，被诉侵权产品系依照我方专利制造。

被上诉人海利公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

原审被告深圳快好省公司无正当理由缺席二审庭审，且未提交书面答辩意见。

原审被告河南飞鸿公司无正当理由缺席二审庭审，且未提交书面答辩意见。

海利公司向一审法院起诉请求：一、请求判令国扬电器厂、深圳快好省公司、河南飞鸿公司停止实施侵害专利号为ＺＬ20143052××××.5的外观设计专利权的行为，包括停止生产、销售、许诺销售侵害海利公司ＺＬ20143052××××.5专利权的全自动水管，并销毁其库存侵权产品；

二、判令国扬电器厂、深圳快好省公司、河南飞鸿公司销毁用于生产被控侵权产品的专用模具；

三、判令国扬电器厂、深圳快好省公司、河南飞鸿公司赔偿海利公司经济损失以及为调查、制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元人民币；

四、本案诉讼费由国扬电器厂、深圳快好省公司、河南飞鸿公司承担。

一审法院经审理查明：陈俊平是名称为“全自动水管（4号）”、专利号为ＺＬ20143052××××.5的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2014年12月12日，授权公告日为2015年6月17日，海利公司已按期缴纳专利年费。

该外观设计专利的用途为用于煮水、烧水，最能表明本外观设计设计要点的图片和照片是立体图，专利授权公告图片见附件一。

2017年5月27日，陈俊平与海利公司签订《专利实施许可合同》（该合同附件第380项为案涉专利），约定将案涉专利以独占许可的方式许可给海利公司使用，同时约定，如发现第三方侵害案涉专利权（包括在合同签订前已发生的侵权行为）双方均有权提起诉讼请求赔偿。

广州市南方公证处（2017）粤广南方第012268号公证书记载：陈俊平的委托代理人胡帆在广州市南方公证处的现场监督下，在该公证处登陆淘宝网站，进入一家名为“xffh新飞飞鸿旗舰店”的网店，在该网店的搜索框中输入“全自动上水壶AYC202”字样，并点击购买了一个“全自动上水壶AYC202”产品。

公证书记载内容显示，“xffh新飞飞鸿旗舰店”店铺内网页有该产品的图片及价格等其他信息。

2017年1月18日，陈俊平的委托代理人在公证员的见证下签收了快递包裹，该公证处将包裹内物品拍照后封存。

该公证书同时记载了淘宝网上查询“XFFH新飞飞鸿旗舰店”经营者的信息，该信息显示，“xffh新飞飞鸿旗舰店”网店经营者是“深圳快好省科技有限公司”。

当庭查验公证封存物，公证处的封条完好，封存物外包装上印有河南飞鸿公司、中山国扬电器厂联合制造字样，有中山国扬电器厂地址，电话，传真；

拆封后为电热水壶产品一套，海利公司指认该电热水壶产品上的自动水管是本案涉诉侵权产品。

涉诉侵权产品图片见附件二。

深圳快好省公司当庭承认涉诉产品由该公司许诺销售及销售，但认为该公司不存在生产行为，称该公司销售的涉诉产品来源于中山国扬电器厂。

深圳快好省公司为证明其仅实施了许诺销售及销售行为，提交了一份该公司与中山国扬电器厂于2016年4月15日签订的《采购合同》，该合同约定中山国扬电器厂向深圳快好省公司供货规格型号为AYC202货物300台，并就价款、供货时间、质量保证等方面进行了约定，其中第十条第4款约定：“甲方（深圳快好省公司）只负责销售乙方（中山国扬电器厂）提供的货物，所有知识产权归乙方所有，出现未可预知的任何知识产权纠纷，与甲方无关”。

海利公司对该份证据的真实性认可，否认其关联性。

中山国扬电器厂对该份证据的真实性、合法性、关联性均认可。

中山国扬电器厂承认涉诉产品是由该公司购买配件后组装生产的，并主张河南飞鸿公司没有参与制造，但参与了销售。

中山国扬电器厂同时主张涉诉产品使用的是现有设计，主张用于比对的现有设计是名称为“电茶炉（1231）”，申请号为CN201330601822.1的专利，该专利的公开日为2014年7月2日。

现有设计图片见附件三。

关于涉诉产品与案涉专利的比对，海利公司认为，涉诉产品与案涉专利都是用于煮水壶的水管。

均由立柱和出水管组成，其中，立柱大致为圆柱体状，圆柱体的一个面近似为平面，立柱横截面呈D字形，出水管为长条形，其一端为向下突出的出水嘴，另一端为圆形连接件，圆形连接件设置在立柱上端，连接件直径大约为出水管宽度的两倍。

根据整体观察、综合判断的原则，涉诉产品的整体外观形状与案涉专利构成相似，落入案涉专利的保护范围。

深圳快好省公司与中山国扬电器厂均认为，案涉专利方案的立柱上有一个长方形的显示屏，涉诉产品没有这个设计，所以两者不相同也不近似。

关于涉诉产品与现有设计的比对意见，海利公司认为被诉产品与现有设计相比有很大的区别：1.两者的立柱形状不同，被诉产品是横截面为D字形结构，而现有设计是一个上部直径小，下部直径大的圆柱体；

2.出水管设置不同，被诉产品的出水管是一个正规的长条形设计，现有设计出水管是一个梯形面设计，在横面与侧面过渡处有凹面；

3.出水管与立柱的连接件不同，被诉产品的连接件和出水管是持平的，现有设计是呈拱状突出于出水管的上表面；

4.被诉产品的连接件的直径小于立柱，存在明显的梯形过渡，现有设计连接件与立柱不存在过渡。

被诉产品更接近本案专利。

另查，中山国扬电器厂是个人独资企业，投资人为肖飞，成立于2012年3月21日。

经营范围为加工、销售电磁炉、电热水器等。

一审法院认为：陈俊平是名称为“全自动水管（4号）”、专利号为ＺＬ20143052××××.5的外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

海利公司提供与签订陈俊平《专利实施许可合同》，取得案涉专利的独占许可权，同时约定，如发现第三方侵害案涉专利权（包括在合同签订前已发生的侵权行为）双方均有权提起诉讼请求赔偿，海利公司主体适格。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

首先，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为电茶壶，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者都是用于煮水壶的水管。

均由立柱和出水管组成，其中，立柱大致为圆柱体状，圆柱体的一个面近似为平面，立柱横截面呈D字形，出水管为长条形，其一端为向下突出的出水嘴，另一端为圆形连接件，圆形连接件设置在立柱上端，连接件直径大约为出水管宽度的两倍。

至于深圳快好省公司与中山国扬电器厂指出涉诉产品上没有显示屏的区别，一审法院认为属于细微区别，根据整体观察、综合判断的原则，涉诉产品的整体外观形状与案涉专利在整体视觉效果上无差异，构成相似，落入案涉专利的保护范围。

关于国扬电器厂提出的现有设计是否成立问题。

中山国扬电器厂为证明涉诉产品使用的是现有设计，提交了申请号为CN201330601822.1的专利文献进行对比，该专利的公开日为2014年7月2日，早于案涉专利申请日2014年12月12日，可用于现有设计比对。

经比对，案涉产品与现有设计文献存在以下区别：1.两者的立柱形状不同，被诉产品是横截面为D字形结构，而现有设计是一个上部直径小，下部直径大的圆柱体；

2.出水管设置不同，被诉产品的出水管是一个正规的长条形设计，现有设计出水管是一个梯形面设计，在横面与侧面过渡处有凹面；

3.出水管与立柱的连接件不同，被诉产品的连接件和出水管是持平的，现有设计是呈拱状突出于出水管的上表面；

4.被诉产品的连接件的直径小于立柱，存在明显的梯形过渡，现有设计连接件与立柱不存在过渡，上述区别较为明显，一审法院认为二者不构成相同或相似，涉诉产品没有使用现有设计，对中山国扬电器厂提出的现有设计抗辩，一审法院不予支持。

关于深圳快好省公司是否实施了侵权行为的问题。

海利公司指控深圳快好省公司实施了生产，销售，许诺销售侵权行为，指控河南飞鸿公司和中山国扬电器厂实施了生产和销售行为。

庭审中，深圳快好省公司承认实施了销售，许诺销售侵权行为，但否认实施了生产行为；

中山国扬电器厂承认实施了生产行为，但否认实施了销售，许诺销售侵权行为。

以上当事人所承认实施侵权行为构成自认，结合当事人提交的证据，一审法院予以确认。

至于深圳快好省公司是否实施了生产行为，据庭审查明的事实，涉诉产品是深圳快好省公司向中山国扬电器厂采购，从双方签订的合同内容，深圳快好省公司仅为销售者而非生产者，海利公司指控深圳快好省公司实施了生产行为证据不足，一审法院不予支持。

至于中山国扬电器厂是否实施了销售行为，一审法院认为，中山国扬电器厂向深圳快好省公司出售涉诉产品并收取对价的行为，已构成销售行为。

至于河南飞鸿公司是否实施了生产，销售行为，从海利公司提交的证据看，仅有产品的外包装上印有“河南新飞飞鸿实业有限公司中山市东凤镇国扬电器厂联合制造”字样指向河南飞鸿公司，一审法院认为，该证据不足以证明河南飞鸿公司实施了销售和制造行为，对海利公司该项诉求不予支持。

关于深圳快好省公司提出的合法来源抗辩，一审法院认为，深圳快好省公司已明确指出了涉诉产品的来源，且支付了合理的对价，在合同中亦约定如出现知识产权侵权纠纷责任由对方承担，一审法院认为已尽到合理的注意义务，对其合法来源的抗辩予以支持。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，深圳快好省公司仅实施了许诺销售或者销售。

关于侵权责任的问题。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，深圳快好省公司未经专利权人许可，销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了海利公司涉案外观设计专利权，应承担停止侵权的民事责任，同时，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，深圳快好省公司无须承担赔偿责任。

中山国扬电器厂实施了生产和销售侵权行为，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，海利公司并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或国扬电器厂、深圳快好省公司、河南飞鸿公司的侵权获利，且海利公司在诉讼中明确称其所主张的赔偿金额中包含维权合理支出，综合考虑涉案专利为外观设计专利、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品单价、维权合理支出等因素，另，考虑本案外观设计专利（ＺＬ20143052××××.5号）是ZL201430520193.4号外观设计专利的其中一个部件，海利公司已就ZL201430520193.4外观设计专利起诉与本案相同的被告（广州知识产权法院（2017）粤73民初2329号案）并已得到处理，本案判赔金额可适当减少，故，一审法院酌情确定国扬电器厂应向海利公司赔偿金额以20000元为宜。

另，海利公司诉求国扬电器厂销毁库存侵权产品及用于生产侵权产品的专用模具的诉求，一审法院予以支持。

海利公司诉请超过部分不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、深圳快好省科技有限公司于判决发生法律效力之日立即停止销售、许诺销售侵害名称为“全自动水管（4号）”、专利号为ＺＬ20143052××××.5的外观设计专利的产品，并销毁库存侵权产品。

二、中山市东凤镇国扬电器厂立即停止生产、销售侵害名称为“全自动水管（4号）”、专利号为ＺＬ20143052××××.5的外观设计专利的产品，并销毁库存侵权产品及用于生产侵权产品的专用模具。

三、中山市东凤镇国扬电器厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东海利集团有限公司经济损失及合理开支20000元。

三、驳回广东海利集团有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由深圳快好省科技有限公司、中山市东凤镇国扬电器厂负担2300元，由广东海利集团有限公司承担2000元。

本案一审诉讼费用已由海利公司预交，经海利公司同意，一审法院不再予以退还，应由深圳快好省科技有限公司、中山市东凤镇国扬电器厂负担2300元，由深圳快好省科技有限公司、中山市东凤镇国扬电器厂向海利公司迳付。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，国扬电器厂和海利公司在二审中均确认，被诉侵权产品与涉案专利产品仅在立柱上是否设置液晶显示屏这一方面存在差异，其他部分均相同。

二审中，国扬电器厂提交三份证据：1、专利号为ＺＬ20163011××××.Ｘ、名称为“龙头”的外观设计专利。

2、专利号为ＺＬ20152058××××.7、名称为“一种加热茶具的自动旋转式上水器”的实用新型专利。

国扬电器厂主张以上述外观设计专利作为本案现有设计抗辩的证据。

实用新型专利则仅供参考。

海利公司认可上述证据的真实性，但认为上述外观设计专利的申请日在涉案专利授权公告日之后，不能作为现有设计抗辩的证据，与本案无关联。

3、中止审理申请书。

国扬电器厂于2018年2月13日向本院提交中止审理申请书，主张其已与2018年2月11日向专利复审委员会提交申请，请求认定涉案专利无效，因此申请中止本案审理。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案是否应当中止审理；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围；

三、国扬电器厂现有设计抗辩是否成立。

一、关于本案是否应当中止审理的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定：“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。

”第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”本案中，国扬电器厂于2018年2月13日方向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告涉案专利无效，早已超出一审答辩期，且其并未提交能够证明本案有中止诉讼的必要的相关证据，本案不应当中止诉讼。

故国扬电器厂关于本案应当中止审理的上诉请求不能成立，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，二者整体上均系水管，均由一横截面近似D形的立柱和一矩形出水口组成。

二者仅在立柱表面是否设置液晶显示屏方面存在差异，该差异属于局部的细微差别，未对产品的整体视觉效果产生实质性的影响，且被诉侵权产品立柱上虽未设置液晶显示屏，但亦设置竖向排列的三个按钮，使其外观与涉案专利更为近似。

国扬电器厂认为前述差异系消费者容易观察到的明显差异，从而以此主张被诉产品与涉案专利外观特征完全不同，与事实不符，本院不予支持。

三、关于国扬电器厂现有设计抗辩是否成立的问题国扬电器厂主张以专利号为ＺＬ20163011××××.Ｘ、名称为“龙头”的外观设计专利做现有设计抗辩。

经查，该专利的授权公告日是2016年11月23日，晚于涉案专利申请日。

不能作为现有设计抗辩的证据，国扬电器厂该主张于法无据，本院不予支持。

综上，国扬电器厂上诉理由不成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人中山市东凤镇国扬电器厂负担。

本判决为终审判决。