广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终3154号上诉人（原审被告）：深圳市爱瑞兴电子有限公司。

住所：广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：杨淑花，总经理。

委托诉讼代理人：吴振强，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中晨科技（深圳）有限公司。

住址：广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：陆李，总经理。

委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。

上诉人深圳市爱瑞兴电子有限公司（下称爱瑞兴公司）因与被上诉人中晨科技（深圳）有限公司（下称中晨公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2296号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

上诉人爱瑞兴公司上诉请求：1、撤销一审判决；

2、发回重审或改判上诉人无需停止侵权以及赔偿损失；

3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、一审程序错误，应当发回重审。

一审法院《应诉通知书》中给予上诉人的答辩期及举证期限为十五日，不符合法律规定。

二、一审法院超出被上诉人一审诉讼请求进行裁判。

被上诉人在一审起诉状的诉讼请求部分未列明涉案专利号。

三、一审法院判决赔偿数额过高。

上诉人并无侵权故意，自己也有专利证书，且生产规模小，利润低。

被上诉人中晨公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

中晨公司向一审法院起诉请求：1、判令爱瑞兴公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害中晨公司外观设计专利权的迷你对讲机产品，并销毁侵权产品模具；

2、判令爱瑞兴公司赔偿中晨公司经济损失200000元；

3、判令爱瑞兴公司承担本案的合理费用12100元和全部诉讼费。

一审法院经审理查明：涉案专利名称为“对讲机（SR-616）”，申请日为2014年5月3日，授权公告日为2014年11月5日，专利号为ＺＬ20143012××××.8，专利权人为中晨科技（深圳）有限公司。

涉案专利已交纳年费，目前处于有效状态。

2016年7月12日，国家知识产权局对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

中晨公司涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，设计要点在于产品的整体形状，最能体现设计要点的是立体图。

专利产品整体近似圆角长方体，其顶面左侧有一圆柱体天线。

产品正面中上部有一正方形显示屏，显示屏上方有一行英文文字“SINORISE”，显示屏下方有一个由两个不同大小的圆角正方形重叠组成的按键。

产品背面有略向外凸的梯台设计，梯台上方有一圆形螺孔，螺孔下方有一与梯台面积相近的长方形夹板。

产品的左侧靠近底部有一圆形耳机孔，右侧面靠上部位置有一梯形插槽。

2016年8月31日，中晨公司向深圳市南山公证处申请证据保全公证。

（2016）深南证字第19330号《公证书》记载，2016年8月31日下午15时02分，中晨公司代理人洪敏华在公证员陈某、公证员助理张旭燕的监督下，操作公证处电脑登录“1688.com”，搜索进入爱瑞兴公司经营的店铺，该店铺有被控侵权产品“超远距离导游机，讲解机，超迷你对讲机，迷你对讲机”销售展示及公司生产车间的页面，中晨公司以账户hs20×××20登录购买了爱瑞兴公司店铺销售的被控侵权产品10件，单价150元，运费17元，支付总价款1517元。

订单收货人洪敏华，收货地址广东省深圳市南山区××大道新××大厦××楼。

2016年9月2日，中晨公司向深圳市南山公证处申请证据保全公证。

（2016）深南证字第19331号《公证书》记载，2016年9月2日上午11时02分，中晨公司代理人洪敏华在公证员陈某、公证员助理张旭燕的监督下，在深圳市南山区××大道新××大厦××楼收取快递单号556072373620的快递包裹，并当场将包裹交公证员带回公证处。

公证员对包裹进行开拆、拍照，重新封存交中晨公司代理人保管。

中晨公司当庭提交公证封存的被控侵权产品包裹，该包裹无开拆的痕迹。

经法庭开拆包裹，包裹内有独立包装的被控侵权产品10件，标有“深圳市爱瑞兴电子有限公司”的送货单一张，送货单上面标明“对讲机黑”数量6，“对讲机白”数量4个。

被控侵权产品外包装盒正面有“KEYBLU科莱浦”的标识，包装盒背面写着“监制商：荣凯（香港）电子股份有限公司”，“制造商：深圳市爱瑞兴电子有限公司”，“地址：深圳市龙岗区同乐街道池屋工业区4号”。

打开被控侵权产品独立包装盒，里面有被控侵权产品对讲机一部、耳机、数据线、充电插头等配件以及使用说明书，被控侵权产品对讲机上有“KEYBLU科莱浦”的标识，屏幕下方印有“R8”。

爱瑞兴公司确认上述被控侵权产品系爱瑞兴公司制造、销售、许诺销售。

双方确认该10件被控侵权产品外观一致，法庭选取其中一件进行比对。

被控侵权产品为对讲机，整体近似圆角长方体，其顶面左侧有一圆柱体天线，顶面中间有一挂孔。

产品正面中上部有一正方形显示屏，显示屏上方标有两行“KEYBLU科莱浦”的文字，文字右上角有一方形指示灯设计。

显示屏下方标有“R8”，“R8”下方有一个由两个不同大小的同心圆组成的按键。

产品背面有略向外凸的梯台设计，梯台上方有一圆形螺孔，螺孔下方有一与梯台面积相近的长方形夹板，夹板上有笑脸的图案。

产品的左侧靠近底部有一圆形耳机孔，右侧面靠上部位置有一梯形插槽。

与涉案专利比对，二者区别在于：1.被控侵权产品显示屏上下方文字、编号、指示灯设计与涉案专利不同；

2.被控侵权产品按钮为两个同心圆设计，涉案专利按钮为两个圆角正方形设计；

3.被控侵权产品背面夹板有笑脸设计，涉案专利无；

3.被控侵权产品顶部中间有挂孔设计，涉案专利无此设计。

上述事实，中晨公司提交了专利证书、专利年费缴纳收据、《外观设计专利权评价报告》、《公证书》、被控侵权产品实物、营业执照副本等证据证实。

对当事人有争议的证据及主张事实，一审法院审查认定如下：一、中晨公司提交了订购单、送货单、送料送检单、材料付款单以及付款凭证等证据，以证明爱瑞兴公司为涉案专利产品供应配套耳机，知晓中晨公司的专利，属故意侵权。

爱瑞兴公司否认该证据真实性、合法性、关联性，认为既然是公司交易，不应是个人之间的付款转账付款。

一审法院认为该订购单、送货单、送料送检单上只是标明耳机的型号规格，只能初步证明中晨公司向爱瑞兴公司采购耳机，不能据此证明爱瑞兴公司知晓中晨公司涉案专利。

二、中晨公司提交一份被控侵权产品销售信息截图，以证明2016年04月14日中晨公司在爱瑞兴公司经销商的阿里巴巴店铺购买被诉侵权产品，爱瑞兴公司销售被控侵权产品持续时间长。

爱瑞兴公司对该证据真实性、关联性、合法性不予认可。

鉴于该证据为截图复制件，中晨公司未能证明该证据的真实性，也未提交证据证明该交易与爱瑞兴公司相关联，对该证据一审法院不予采信。

三、中晨公司主张本案支出合理维权律师费10000元和公证费2100元，并提交发票作为依据。

爱瑞兴公司对其真实性、合法性认可，但对律师费发票的关联性不认可，认为中晨公司没有提供相应的委托代理合同。

基于中晨公司委托诉讼代理人事实存在，且该费用属合理支出范围，一审法院对中晨公司维权合理费用的证据予以采信。

四、爱瑞兴公司提交了一份专利号为201530160750.0的外观设计专利证书，专利申请日为2015年5月25日，专利权人为爱瑞兴公司原法定代表人夏爱民，授权公告日为2015年9月30日。

爱瑞兴公司主张被控侵权产品系根据该专利制造、销售的，没有侵害涉案专利权。

该外观设计专利申请日在涉案专利授权公告日之后，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定：“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

”爱瑞兴公司以使用该自有专利作为不侵权抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

五、爱瑞兴公司为其先用权抗辩提交了一组证据，分别是：2013年10月27日采购合同、送货单，2013年10月28日快递查询单；

2013年12月10日采购合同、送货单，2013年12月14日快递查询单；

2014年1月4日采购合同、2014年1月6日送货单；

2014年3月28日订购单、2014年4月7日送货单、收据；

2014年4月7日采购合同、送货单、交易明细。

2014年4月11日送货单、采购订单、快递查询单；

爱瑞兴公司产品宣传画册（上标注2014年3月印刷300册）。

爱瑞兴公司认为该组证据证明了其在2013年10月即生产被控侵权产品。

中晨公司对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为采购合同中有的没有对应的R8对讲机产品信息，有的采购合同、送货单上即使有R8对讲机信息，但缺乏对应的付款凭证等证据，同时爱瑞兴公司提交的物流信息上明确标注货物名称为“耳机”，与采购合同、送货单不一致，明显是伪造的送货单、合同。

产品画册为印刷品，上面时间容易人为制造，在爱瑞兴公司没有提供付款等凭证的情况下，证明力有限。

一审法院认为，虽然爱瑞兴公司提交的采购合同、送货单、快递查询单等证据显示的时间均在涉案专利申请日之前，但上述证据间存在矛盾，缺乏对应支付凭证，而产品宣传画册亦系人为印制，现有证据不足以认定画册系在标注的时间印刷。

结合爱瑞兴公司提交的外观设计专利证书，爱瑞兴公司主张其在2013年10月即开始生产被控侵权产品，而其在2015年5月25日再向国家知识产权局申请该产品外观设计专利，有违常理。

因此，爱瑞兴公司主张其在2013年10月即生产被控侵权产品，缺乏证据支持，一审法院不予采信。

一审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利被授权后，缴纳了专利年费，该专利目前合法有效，依法应受到法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见和一审法院查明的事实，本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、爱瑞兴公司先用权抗辩是否成立；

三、如果中晨公司指控爱瑞兴公司实施制造、销售、许诺销售侵权成立，爱瑞兴公司应承担的法律责任。

关于焦点一。

法律规定外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被控侵权产品与涉案专利产品属同种商品。

经对比，两者虽存在显示屏上下方文字、按钮、指示灯、夹板笑脸设计、挂孔等局部差异，但在整体视觉效果上两者并无实质性差异。

两者外观整体造型及各部分比例相同或相近，设计风格无实质性差异，两者近似，故被控侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

爱瑞兴公司主张被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围的抗辩不成立，一审法院不予采纳。

爱瑞兴公司提交的外观设计专利申请日在涉案专利授权公告日之后，爱瑞兴公司以其外观设计被授予专利权为由抗辩不侵害涉案专利权，一审法院不予支持。

关于焦点二。

爱瑞兴公司主张其在2013年10月即涉案专利申请日之前生产、销售被控侵权产品，爱瑞兴公司在庭审中明确其主张的是先用权抗辩。

如前所述，爱瑞兴公司提交的采购合同、送货单、快递查询单等证据间存在矛盾，缺乏对应支付凭证，产品宣传画册亦无印制时间的充分证据，现有证据不能证实爱瑞兴公司在2013年10月即生产了被控侵权产品，故爱瑞兴公司主张的先用权抗辩不成立，一审法院不予采纳。

关于焦点三。

根据查明的事实，爱瑞兴公司在无合法授权或许可的情形下，制造被控侵权产品并在其经营的电商平台店铺销售、许诺销售，其行为构成制造、销售、许诺销售侵权。

中晨公司诉请判令爱瑞兴公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。

爱瑞兴公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

中晨公司未能提交爱瑞兴公司具有生产被控侵权产品模具的证据，中晨公司请求销毁侵权产品生产模具，一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，中晨公司未能提交证据证明其因爱瑞兴公司侵权所受到实际损失或爱瑞兴公司因侵权获利的情况，且中晨公司在庭审时请求法院适用酌情判定原则。

考虑到中晨公司的专利类别、爱瑞兴公司侵权行为性质、爱瑞兴公司的经营规模以及维权所支付合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿数额120000元。

中晨公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，已计算在该赔偿数额范围之内。

中晨公司请求赔偿数额过高的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第二项、《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、深圳市爱瑞兴电子有限公司立即停止侵害中晨科技（深圳）有限公司ＺＬ20143012××××.8专利权的行为；

二、深圳市爱瑞兴电子有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中晨科技（深圳）有限公司经济损失120000元。

三、驳回中晨科技（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4481.50元，由深圳市爱瑞兴电子有限公司承担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，双方当事人未提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审法院审理程序是否存在不当之处；

二、一审判决赔偿数额是否合理。

一、关于一审法院审理程序是否存在不当之处的问题爱瑞兴公司主张一审法院《应诉通知书》中明确告知举证时限为十五日，而本案适用普通民事程序，应当有三十日的举证期限。

对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送原告，原告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十九条第二款规定，人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日。

本案中，一审法院向爱瑞兴公司发出的《应诉通知书》中明确告知，在收到本通知书和起诉状副本之日起十五日内向一审法院提出答辩状一式二份，并同时提供有关证据。

同时，一审法院还向爱瑞兴公司发出《举证通知书》，其中第八条明确告知，当事人应当在接到受理案件通知书或应诉通知书之次日起三十日内完成举证。

因此，一审法院审理程序符合法律规定，爱瑞兴公司该主张与事实不符，本院不予支持。

至于爱瑞兴公司主张本案公证购买被诉侵权产品的受委托人同时也是中晨公司的委托诉讼代理人，公证购买被诉侵权产品的受委托人属于证人，而证人不能同时兼任委托诉讼代理人的问题，本院认为，中晨公司的委托诉讼代理人系经中晨公司合法授权，具有代为提供诉讼证据的代理权限，购买被诉侵权产品并进行公证的行为亦未超越其正当行使代理权限的范畴，爱瑞兴公司的主张于法无据，本院不予支持。

爱瑞兴公司还上诉认为，中晨公司在一审起诉状的诉讼请求部分并未明确列明涉案专利的专利号，系一审法院自行将起诉状事实与理由部分的专利号补充进来，属于超出诉讼请求范围进行裁判。

经查，中晨公司一审提交的起诉状中明确主张其诉讼请求：1、判令爱瑞兴公司立即停止销售、许诺销售侵害中晨公司外观设计专利权的迷你对讲机产品，并销毁侵权产品模具；

2、判令爱瑞兴公司赔偿经济损失200000元；

3、判令爱瑞兴公司承担本案的合理费用12100元和全部诉讼费。

中晨公司已在事实和理由部分明确涉案专利号、专利名称和专利类型。

本案诉讼均围绕被诉行为是否侵害涉案专利权来进行。

一审法院判令爱瑞兴公司停止侵权、赔偿损失，并未超越中晨公司的诉讼请求。

故爱瑞兴公司该主张不能成立，本院不予支持。

二、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵害专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故一审法院综合考虑涉案专利类别、侵权行为的性质、经营规模以及维权所支付的合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额为12万元，并无不当。

爱瑞兴公司虽主张一审法院判决赔偿数额过高，但未提交充分的证据予以证明，本院对其主张不予支持。

综上，爱瑞兴公司上诉理由不成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人深圳市爱瑞兴电子有限公司负担。

上诉人深圳市爱瑞兴电子有限公司多预交的二审诉讼费1781.5元，本院予以清退。

本判决为终审判决。