广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)粤06刑终285号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：周鑫珠，女，汉族，1984年8月12日出生于广东省普宁市，初中文化，住广东省揭西县。

因本案于2016年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

上诉人（原审被告人）：周群鑫，男，汉族，1982年10月24日出生于广东省普宁市，高中文化，住普宁市。

因犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年2月4日被原审法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期至2017年8月15日止），并处罚金人民币一万元（已缴纳）。

因本案于2016年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。

现押于佛山市南海区看守所。

原审被告人：周光亮，男，汉族，1987年8月23日出生于广东省普宁市，初中文化，住普宁市。

因本案于2016年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。

2018年2月16被原审法院取保候审。

原审被告人：陈丹纯，女，汉族，1996年2月22日出生于广东省普宁市，中专文化，住普宁市。

因本案于2016年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月24日被佛山市公安局南海分局取保候审，2017年9月6日被原审法院取保候审。

广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人周鑫珠、周群鑫、周光亮、陈丹纯涉嫌犯假冒注册商标罪一案，于2018年1月24日作出(2017)粤0605刑初577号刑事判决。

原审被告人周鑫珠、周群鑫不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年3月起，被告人周鑫珠未获得“阿迪达斯”、“耐克”、“彪马”等注册商标商标所有权人的许可，租赁佛山市大沥镇黄歧沙面新城天龙苑天星阁1302房后擅自在该处生产带有上述注册商标的服装，其后被告人周群鑫、周光亮、陈丹纯及陈某某（未成年人，另案处理）等人来到上述地点，明知周鑫珠生产假冒服装，仍分别负责销售客服、接单、烫印商标、打包装、发货等工作。

2016年10月17日16时许，民警对大沥镇黄某2面新城天龙苑天星阁1302房进行搜查，现场起获假冒“阿迪达斯”等品牌服装一批。

至被抓获时止，被告人周鑫珠等人已销售涉案服装共约人民币8万元。

经鉴定，起获的“阿迪达斯”、“耐克”、“彪马”等假冒服装价值人民币16132元。

另查明，商标注册号为第4516216号的“NIKE”字母商标、第4581865号的图案商标的所有人为耐克创新有限合伙公司；

商标注册证号为第3336263号的“adidas”字母商标的所有人是阿迪达斯有限公司；

商标注册号为第76554号的“puma”字母商标的所有人为彪马欧洲公司。

上述商标核定使用商品范围包括第25类的服装等，均在注册有效期或续展注册有效期内。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

再查明，被告人周群鑫于2015年11月3日因涉嫌销售假冒注册商标的商品被羁押，原审法院于2016年2月4日作出一审判决，周群鑫于同日被取保候审，其在该案被羁押时间为三个月零二日。

原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证、核准续展注册证明、鉴别报告、价格证明等；

证人辜某的证言；

证人黄某1、丘某的证言和辨认笔录；

同案人陈某某的供述、辩解；

被告人周鑫珠、周群鑫、周光亮、陈丹纯的供述、辩解；

公安机关出具的抓获被告人经过证明；

搜查笔录；

扣押清单；

现场勘验笔录；

赃物照片；

房屋租赁合同；

在涉案电脑起获的被侵权商品的图片、网页资料；

销售业绩表以及其他销售数据；

聊天群聊天记录；

佛山市价格认定结论书；

被告人的户籍资料；

一审法院（2016）粤0605刑初505号刑事判决书等。

关于本案的非法经营数额，原审判决认为，公诉机关指控涉案金额为1351975元新台币（折合人民币29万元），但该指控证据不够确实、充分，根据疑点利益归于被告人的原则，对被告人周鑫珠及其辩护人关于实际销售金额为人民币8万元的辩护意见予以采纳。

原审判决认为：被告人周鑫珠、周群鑫、周光亮、陈丹纯未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关所控罪名成立，但指控本案属“情节特别严重”有误，原审法院予以纠正。

被告人周鑫珠的辩护人辩称本案应定性为销售假冒注册商标的商品罪。

经查，周鑫珠等人在接单后根据客人的需求烫印商标，存在生产、加工假冒注册商标商品的行为，不应定性为销售假冒注册商标的商品罪，对该辩护意见，原审法院不予采纳。

被告人周群鑫的辩护人所作无罪辩护的意见理据不足，依法不予采纳。

被告人周鑫珠在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其基本能如实供述自己的罪行并当庭认罪，依法从轻处罚；

被告人周群鑫、周光亮、陈丹纯在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。

被告人周群鑫在庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚，其之前因犯销售假冒注册商标的商品罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。

被告人周光亮、陈丹纯如实供述自己的罪行，依法从轻处罚并对陈丹纯适用缓刑。

采纳辩护人的相关辩护意见。

各被告人在本案中所起作用大小、参与犯罪的时间长短、认罪态度和悔罪表现等因素，在量刑时予以考虑。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人周鑫珠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

二、撤销本院（2016）粤0605刑初505号刑事判决中对被告人周群鑫宣告缓刑一年六个月的执行部分。

三、被告人周群鑫犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；

前犯销售假冒注册商标的商品罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年三个月，罚金一万五千元。

四、被告人周光亮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。

五、被告人陈丹纯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

六、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人周鑫珠上诉称：1、周鑫珠从2016年10月份开始学习烫印商标并生产、加工假冒注册商标的商品，至同年10月17日被抓获，只加工生产了假冒注册商标的衣服100件不到。

被查获的经鉴定价值为16132元的假冒衣服中一部分是从网上购买作样板之用，该部分商品的价值没有达到量刑点，故周鑫珠不构成假冒注册商标罪。

原审判决认定周鑫珠的销售金额为8万元，这些商品均为周鑫珠从网上购买用于销售，并非自己生产，故周鑫珠应构成销售假冒注册商标的商品罪。

2、周鑫珠的涉案总金额为96132元，且是初犯，犯罪时间短，归案后积极主动配合调查，如实供述自己的罪行，悔罪态度好，加上生产的假冒商品未流入市场，已销售的假冒商品社会危害性小。

周鑫珠家中有年幼的孩子和体弱多病的母亲需要照顾。

原审判决认定周鑫珠只是基本如实供述自己的罪行不符合事实。

原审判决量刑及罚金均过重，请二审法院考虑上述情况对周鑫珠予以减轻处罚。

上诉人周群鑫上诉称：1、周群鑫虽然知道周鑫珠在从事假冒注册商标的犯罪行为，但没有参与，也没有从中获取利益。

周群鑫作为周鑫珠的哥哥，帮周鑫珠收过几次快递，并开车送周鑫珠的员工去过发快递，不知道里面的是什么东西。

2、周群鑫家中有老人小孩需要照顾，请二审法院从轻处罚。

经审理查明，原审判决认定上诉人周鑫珠、周群鑫，原审被告人周光亮、陈丹纯犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于周鑫珠的犯罪性质问题。

经查，原审被告人周光亮供称其于2015年11月被周群鑫带到涉案位于佛山市大沥镇黄某2面新城天龙苑天星阁1302房的从事将含有涉案被假冒的注册商标烫印到衣服上并打包发货的工作，当时上诉人周鑫珠、周群鑫已经在做同样的工作。

原审被告人陈丹纯则供称其于2016年3月开始到涉案工场从事网络销售工作，8月份添置了缝纫机和烫画机，在此之前衣服上的图案（经指认相关图案包含涉案被假冒的注册商标）均为周群鑫、周光亮手工烫印上去。

据此，原审判决认定周鑫珠从2016年3月开始从事假冒注册商标的犯罪行为并无不当。

其次，公诉机关根据陈丹纯等销售人员的电脑销售记录，指控上诉人周鑫珠等的非法经营数额为1351975元新台币（这和人民币29万元），鉴于周鑫珠等被告人生产并在网上销售的衣服确实还带有其他注册商标，认定上述非法经营数额证据不够确实、充分，原审判决根据有利于被告人的原则，采信周鑫珠关于其实际销售金额为人民币8万元的辩解，认定周鑫珠等构成假冒注册商标罪，非法经营数额为8万元并无不妥，本院予以维持。

周鑫珠关于其于2016年10月才开始生产、加工假冒注册商标的商品，所生产的商品价值尚未达到假冒注册商标罪，而之前仅有销售行为，构成销售假冒注册商标的商品罪的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于周群鑫是否参与假冒注册商标犯罪的问题。

经查，原审被告人周光亮、陈丹纯，同案人陈某某，证人黄某1、辜某均称上诉人周群鑫与周光亮一起负责给假冒注册商标的衣服烫印商标、图案，并在加工完成后打包衣服交给快递公司发货。

其中，陈丹纯、陈某某、黄某1、辜某甚至指认周群鑫就是老板。

可见，周群鑫关于其只是替周鑫珠收发过几次不知道是什么的快递，没有参与假冒注册商标犯罪的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。

本院认为，上诉人周鑫珠、周群鑫，原审被告人周光亮、陈丹纯未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上的注册商标，非法经营数额三万元以上，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

上诉人周鑫珠在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪进行处罚；

上诉人周群鑫，原审被告人周光亮、陈丹纯在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。

原审被告人周群鑫在一审庭审中能自愿认罪，酌情从轻处罚，其之前因犯销售假冒注册商标的商品罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。

原审被告人周光亮、陈丹纯如实供述自己的罪行，依法从轻处罚并对陈丹纯适用缓刑。

上诉人周鑫珠并未如实供述其开始从事犯罪行为的时间，原审判决认定其只是基本能如实供述自己的罪行但当庭认罪，依法从轻处罚并无不妥。

周鑫珠的相关上诉意见理据不足，本院不予采纳。

原审判决已经根据上诉人周鑫珠、周群鑫的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，周鑫珠关于二审应对其进一步减轻处罚，周群鑫关于二审应对其进一步从轻处罚的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

（此页无正文）审判长　　温万民审判员　　翁丰好审判员　　徐允贤二〇一八年三月二十七日法官助理张晓航书记员钟伊发附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。