浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终699号上诉人（原审被告）：宁波高新区埃伯格测控技术有限公司，住所地：浙江省宁波市高新区菁华路188号2楼405室。

法定代表人：马伟宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐军，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天先数智科技（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市南山区松白路1002号百旺信工业园24栋321。

法定代表人：陈波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖明，该公司员工。

委托诉讼代理人：郑学瑜，浙江海泰律师事务所律师。

上诉人宁波高新区埃伯格测控技术有限公司（以下简称埃伯格公司）因与被上诉人天先数智科技（深圳）有限公司（以下简称天先公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初6234号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭并于2018年3月1日进行了审理。

上诉人埃伯格公司的委托诉讼代理人徐军、张杰，被上诉人天先公司的委托诉讼代理人肖明、郑学瑜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

埃伯格公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天先公司在一审中的全部诉讼请求。

事实与理由：一、原审法院未依法对鉴定报告进行审查，该鉴定报告内容和适用法律错误，原审法院不应依据该报告做出被诉侵权软件与天先公司软件相同的结论。

具体来说，埃伯格公司认为原审中的鉴定报告主要存在如下错误：1.无法确认天先公司提交的书面及电子样本是否为其起诉时依据的软著登字第0594263号软件著作权登记的源代码；

2.天先公司提交的鉴定样本纸质版和电子版不相同；

3.鉴定报告第3页载明埃伯格公司提交的汇编语言源代码无法解读，说明鉴定机构技术有问题；

4.鉴定结论中，埃伯格公司文件行数比天先公司多两倍，该结果异常，原审法院对此并未作出解释；

5.鉴定机构鉴定过程违反《软件相似性鉴定实施规范》；

6.鉴定机构的鉴定人员没有鉴定资质。

二、原审法院对相关事实的认定错误，具体体现在：1.错误认定埃伯格公司生产销售的M503系列产品与天先公司产品外观功能基本一致；

2.错误认定埃伯格公司无法对源代码相关问题向鉴定机构进行解释；

3.鉴定结论并不明确，只是说明互有包含而非近似或相同；

4.关于赔偿金额，原审法院没有注意到被诉侵权型号的销售金额。

综上理由，埃伯格公司上诉至本院，请求判如所请。

天先公司辩称：1.原审审理及鉴定过程符合法律规定，且结论正确，应予维持；

2.埃伯格公司提出的原审事实认定错误的问题并不存在；

3.埃伯格公司关于鉴定提出的问题在原审中已经提出过且经过了鉴定机构和法院的答复；

4.埃伯格公司对一些争议问题无法解释，应当承担举证不能的不利后果；

5.原审鉴定机构具有鉴定资质；

6.原审中埃伯格公司拒绝提供财务账册，其应当承担举证不能的不利后果。

天先公司向一审法院起诉请求判令：1、埃伯格公司立即停止在其生产的M503型号的测量仪上使用MA-10&MA-08&MA-06MA10E全系列磁性位移测量仪软件的行为；

2、判令埃伯格公司赔偿天先公司经济损失200万元。

一审法院认定事实：2013年8月22日，天先公司取得“MA-10&MA-08&MA-06MA10E系列磁性位移测量仪软件”V36.3的计算机软件著作权登记证书，该证书记载：开发完成日期2012年5月1日，首次发表日期2012年6月1日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。

天先公司成立于2011年3月17日，经营范围为：电子产品的研发与销售、国内贸易、经营进出口业务。

从2014年2月开始，天先公司开始将涉案软件用于其生产、销售的各种型号的磁性位移测量仪上，其产品主要用于木工、医疗、纺织等行业中精密仪器的角度和位移测量。

埃伯格公司成立于2013年3月18日，经营范围为测控产品、电子产品、机电设备（除汽车）、仪器仪表的技术开发、技术服务、技术咨询及技术转让、计算机设备及配件、电子元器件、机电设备（除汽车）、电子产品、仪器仪表的批发、零售、安装、维修。

2016年2月23日、2月29日，埃伯格公司向北京紫行有限公司销售M503型号的测量仪产品共计15件，销售金额为3300元。

自2014年7月1日至2016年8月20日，埃伯格公司开具的发票金额为1705706.91元。

天先公司为本次诉讼聘请律师支出律师费50000元。

2016年7月25日，一审法院工作人员至埃伯格公司经营场所对埃伯格公司生产的位于其经营场所内型号为M503、M510、M60、M80、MZ20E、TS-50、M301的产品、MA-10&MA-08&MA-06MA10E全系列磁性位移测量仪软件、2013年3月18日至2016年7月20日期间财务账册及电子销售数据进行证据保全。

在埃伯格公司办公室展示柜内发现M503、M510、M80、M301型号产品，在埃伯格公司生产车间发现和M503相同但未贴面的半成品72台。

天先公司认可该院保全的M503型号产品使用的软件侵犯了涉案软件的著作权，M301产品使用的软件与天先公司的涉案软件不同。

证据保全当天，埃伯格公司拒绝向该院工作人员提供其财务账册及销售数据，要求在庭审中再行提供，后在两次庭审中均未提交前述证据。

审理中，该院依天先公司申请委托西南政法大学司法鉴定中心对天先公司涉案享有著作权的软件与埃伯格公司在M503产品中使用的软件是否构成相同或实质性相似进行了司法鉴定。

西南政法大学司法鉴定中心于2017年4月25日出具司法鉴定书，鉴定意见为:天先公司源代码编译后生成的机器码文件的98.88%包含在埃伯格公司源代码编译后生成的机器码文件中，埃伯格公司源代码编译后生成的机器码文件中52.74%和天先公司源代码编译后生成的机器码文件相同。

天先公司预交鉴定费80000元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“当事人提供的涉案著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。

”本案中，天先公司提供了MA-10&MA-08&MA-06MA10E系列磁性位移测量仪软件V36.3计算机软件登记证书，该证书上显示的著作权人为天先公司，且为原始取得，埃伯格公司虽在审理中提交了其为权利人的著作权登记证书，但该证书的登记时间为2016年8月9日，在本案诉讼发生之后，不能形成相反证据。

天先公司提供的证据可以证明天先公司系涉案计算机软件的著作权人。

根据《中华人民共和国著作权法》的规定，未经著作权人许可，复制、使用其作品等行为属于著作权侵权行为，应当根据情况承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任。

本案中，埃伯格公司生产销售的M503系列产品，在功能与外形上与天先公司的产品基本一致，而且经过司法鉴定，天先公司源代码编译后生成的机器码文件的98.88%包含在埃伯格公司源代码编译后生成的机器码文件中，埃伯格公司源代码编译后生成的机器码文件中52.74%和天先公司源代码编译后生成的机器码文件相同。

一方面，在鉴定机构要求埃伯格公司对其源代码作出解释时，埃伯格公司又未能作出解释；

另一方面，埃伯格公司在其机代码程序出现非正常情况时又未能对此作出合理解释。

根据鉴定机构的结论，该院认定埃伯格公司在其M503产品上使用的软件与天先公司享有著作权的软件构成相同，埃伯格公司生产和销售M503产品的行为侵害了天先公司的软件著作权，应该承担停止侵权，赔偿损失的责任。

故该院对天先公司要求埃伯格公司停止侵犯MA-10&MA-08&MA-06MA10E全系列磁性位移测量仪软件著作权的主张予以支持，埃伯格公司应该停止在其生产的M503型号产品上停止使用MA-10&MA-08&MA-06MA10E全系列磁性位移测量仪软件。

关于赔偿数额，法律规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，天先公司因侵权遭受的实际损失及埃伯格公司因侵权取得的违法所得均难以计算，该院综合天先公司提供的埃伯格公司开具的部分发票金额为1705706.91元、埃伯格公司侵权持续时间、该院在证据保全现场发现的半成品数量以及在该院要求埃伯格公司提供财务账册及销售数据埃伯格公司无正当理由拒不提供等情节，酌情认定由埃伯格公司向天先公司赔偿经济损失含合理费用500000元。

判决：一、埃伯格公司于判决生效之日起停止在其生产的M503型号产品上使用天先公司享有著作权的MA-10&MA-08&MA-06MA10E系列磁性位移测量仪软件；

二、埃伯格公司本判决生效之日起十日内支付天先公司经济损失（含合理费用）50万元；

三、驳回天先公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，埃伯格公司围绕上诉请求提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和执政。

对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：对埃伯格公司提交的芯片存储量打印件证据，天先公司对其真实性及与本案的关联性有异议，由于单片机的存储量属于公开可以查询的信息，本院对该证据的真实性、合法性予以认定，但芯片的存储量与本案鉴定结论中字节数并无直接关联，本院对该证据的关联性不予认定；

对埃伯格公司提交的M503型号发票（显示销售额为4万余元）证据，天先公司对其真实性及合法性无异议，关联性有异议，认为该数量与原审法院现场保全的被诉侵权产品数量明显不符，本院对该发票证据的真实性、合法性及关联性予以认定，并上述发票显示的金额作为本案二审中补充查明的事实，至于原审法院关于赔偿金额的酌定是否合理问题，本院将在后文详述。

此外，根据相关发票信息，本院在二审中补充查明：被诉侵权产品的售价与原审原告天先公司同款产品的售价相差较大，差价达到50%以上。

本院认为，根据二审中双方当事人的上诉请求及辩称理由，本案二审的争议焦点为：一、原审的鉴定结论是否应予采纳及原审关于鉴定的相关事实认定是否正确（具体包括：1.天先公司在原审中提交的鉴定素材是否可用；

2.天先公司在原审中提交的素材与其登记的软件是否对应；

3.鉴定过程中经转换后的字节数是否合理；

4.鉴定机构是否有资质）；

二、原审判决的金额是否合理合法。

一、关于原审中鉴定素材是否存在问题，本院认为，天先公司在原审中提供了MA-10&MA-08&MA-06MA10E系列磁性位移测量仪软件V36.3计算机软件登记证书，由于计算机软件登记的通常做法系登记前后若干页码的不完整代码，在没有相反证据的情况下，可以认定其具有涉案软件的著作权，由于鉴定的需要，其在原审法院的要求下提供了完整的源代码，双方经原审法院组织将各自提供的源代码也进行了现场编译和比对，因此综合软件著作权登记的一般做法、著作权法中关于著作权人认定的规定及双方在原审中鉴定前的比对过程，本院认为，天先公司在原审中提交的权属证据及源代码证据符合证据的相关规定，鉴定素材的提取和固定也无明显不妥，上诉人埃伯格公司关于天先公司在原审中提交的鉴定素材存在问题及源代码无法对应的问题缺乏事实依据，本院依法不采纳。

二、关于鉴定的方式及字节数的问题，本院认为，第一，本案中，由于双方提交的用于鉴定的源代码属于不同的语言编写（C语言与汇编语言）,鉴定机构依据相关规范，将双方源代码语言转化成统一的机器码进行比较的方式符合鉴定规范和一般比对的常理；

第二，埃伯格公司提出鉴定机构将源代码转换后形成的TXT文档后，显示的字节数量有问题，对此本院认为，代码转换后的字节数往往会变多，并不存在一定的对应性，埃伯格公司的该项上诉理由缺乏充分的技术基础，本院依法不予支持。

三、关于鉴定机构资质的问题及原审赔偿金额的问题，本院认为，第一，本案中的鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心依法具有司法鉴定许可证，且鉴定人员均有鉴定人执业证，相关鉴定人执业证影印版均在鉴定报告正本中作为附件予以体现，上诉人埃伯格公司关于鉴定人缺乏资质的上诉理由明显不具有事实依据，本院依法不予采纳；

第二，本案中天先公司在原审中主张以法定赔偿方式交由法院综合案情酌定赔偿金额，原审法院在综合了证据保全情况、埃伯格公司拒绝提供财务账册及相关发票情况综合酌定赔偿金额的裁判方式符合法律规定，加之被诉侵权产品与天先公司产品的售价差别较大，本院认为，原审酌定的50万元赔偿金额并无不妥，上诉人埃伯格公司提出的原审裁判金额过高的上诉理由本院依法亦难以支持。

综上所述，埃伯格公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人宁波高新区埃伯格测控技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）审 判 长　毛明强审 判 员　马　宁审 判 员　祝　芳二〇一八年四月二十六日法官助理　邓梦甜书 记 员　郑　嘉适用法律：《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；