浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民终204号上诉人（原审被告）：绍兴市贝诺电子科技有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区东关街道人民西路1738-3号楼。

法定代表人：姚林锋，执行董事。

委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：单景华，董事长。

委托诉讼代理人：章苏凤，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

上诉人绍兴市贝诺电子科技有限公司（以下简称贝诺公司）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初272号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年3月14日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年3月23日公开开庭进行了审理。

上诉人贝诺公司的委托诉讼代理人钟鸣、被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人章苏凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

贝诺公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判或发回重审；

2．上诉费用由源德盛公司负担。

事实和理由：1．一审判决认定贝诺公司存在制造被诉侵权产品的行为，依据不足；

2．在此基础上确定由贝诺公司赔偿10万元，金额畸重；

3．本案构成重复起诉。

源德盛公司答辩称：1．贝诺公司存在制造被诉侵权产品行为的事实清楚；

2．一审判决确定的赔偿金额合理；

3．本案不构成重复起诉。

请求驳回上诉。

源德盛公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令贝诺公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权的行为；

2．判令贝诺公司赔偿源德盛公司经济损失30万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。

一审法院认定事实：2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0。

该专利权利要求1为：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2为：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

国家知识产权局2015年2月11日作出的实用新型专利权评价报告载明，初步结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

2016年12月9日，源德盛公司向浙江省宁波市永欣公证处申请办理保全证据公证。

当天，在公证员赵某1、公证处工作人员陈昀飞的监督下，申请人的委托代理人章苏凤在阿里巴巴网站上的“绍兴市贝诺电子科技有限公司”店铺中浏览相关信息页面、深度验厂报告及相关商品销售详情页面，并在店铺内购买相关商品，完成购买行为。

共购买商品5款30件，该5款商品每件价格分别为：3.95元、4.80元、5.30元、5.99元、14元。

公证网页显示成交量分别为：1000件、2118件、5件、982件、0件。

订单详情页面显示，卖家信息：供应商：绍兴市贝诺电子科技有限公司；

支付宝账户：ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ。

同月12日，该公证处工作人员在宁波市江东区江东北路277号宁波财富中心主楼收到包裹一件（附有圆通快递详单一张，运单号100674728361）。

同月30日下午，在公证员和公证处工作人员的监督下，章苏凤对上述包裹进行了开箱验货、拍照，后又重新进行密封。

同月12日，公证员赵某2陆圆通快递网站，根据包裹上粘贴的详情单显示的运单编号查询上述物流情况，显示：2016年12月12日14:11:15，快件已签收。

就上述公证证据保全过程，浙江省宁波市永欣公证处于2016年12月30日作出了（2016）浙甬永证民字第4478号公证书。

源德盛公司向一审法院提交调查取证申请书，申请该院向绍兴市××区国家税务局调取“绍兴市贝诺电子科技有限公司”售销“自拍杆”相关的所有增值税发票。

该院工作人员至绍兴市××区国家税务局调取上述证据，该局工作人员告知无增值税发票号码，无法调取相关信息。

源德盛公司向一审法院提交调查取证申请书，申请该院调取贝诺公司在阿里巴巴注册名称为“绍兴市贝诺电子科技有限公司”店铺的全部支付宝账户自2015年至今的提现记录（包括证据保全公证的支付宝交易账户“ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ”）；

调取贝诺公司在阿里巴巴注册名称为“绍兴市贝诺电子科技有限公司”店铺自2015年至今的自拍杆产品的销售记录。

该院工作人员前往阿里巴巴集团进行调查取证，调取盖有“杭州阿里巴巴广告有限公司查询专用章”的光盘一份，该光盘内含两份EXCEL文件，其一是贝诺公司法定代表人姚林锋的注册信息，登录邮箱为ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ及其董灿娟的注册信息，登录邮箱为ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ；

其二是交易记录。

在该份交易记录中，包含卖家信息为“姚林锋（ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ）”、“董灿娟ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ”的卖家，也包含其他卖家；

包含商品名称与公证保全购买的商品同名称的商品的交易记录，也包含与公证保全购买的商品不同名称的自拍杆类商品以及电动车充电定时器等不同类别商品的交易记录。

源德盛公司为本案诉讼已支付：购买实物加运费共计282.2元、保全证据公证费用3000元。

另，委托代理合同已签订，但尚未实际支付律师费。

庭审中，源德盛公司主张专利权的保护范围为权利要求1、2。

贝诺公司认为拆封的被诉侵权产品具备专利权利要求1、2载明的技术特征，但已经是现有技术。

贝诺公司系由上虞市丰惠镇贝诺照相器材厂于2015年10月13日经绍兴市××区市场监督管理局核准转型成立，原上虞市丰惠镇贝诺照相器材厂经营者任贝诺公司法定代表人，注册资本50万元，经营范围：电子产品、数码产品的研发；

手机自拍杆、手机配件、数码产品、摄影器材、小家电、金属制品制造、销售；

塑料箱塑制品销售。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

源德盛公司就本案专利向深圳市中级人民法院起诉，请求姚林锋停止侵权及赔偿损失，深圳市中级人民法院于2016年11月1日立案，于2017年5月13日作出（2016）粤03民初2527号民事判决书，判决姚林锋赔偿源德盛公司经济损失2万元。

该案中，源德盛公司进行了公证取证，取证日期为2015年8月26日，取证地点为姚林锋经营的上虞市丰惠镇贝诺照相器材厂在www.1688.com上开设的网店。

一审法院认为，源德盛公司拥有的专利号为ＺＬ20142052××××.0的“一种一体式自拍装置”实用新型专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人也已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律的保护。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求确定专利权的保护范围。

本案源德盛公司主张的保护范围为权利要求1和2，因此，判定被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当审查权利要求1和2所记载的全部技术特征。

若被诉侵权产品包含与权利要求1和2记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，即应当认定其落入专利权的保护范围。

对此，源德盛公司认为被诉侵权技术方案包含与权利要求1和2记载的全部技术特征相同的技术特征；

贝诺公司认为被诉侵权产品包含权利要求1和2的技术特征。

该院认为，被诉侵权技术方案包含伸缩杆、夹持装置；

夹持装置包括载物台和可拉升夹紧机构，载物台上设置有缺口，夹紧机构设置有折弯部，伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

故被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求1和2记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

贝诺公司在本案中提出现有技术抗辩，但并未提交相应的证据，对贝诺公司的该抗辩，该院不予支持。

贝诺公司在一审庭审中认为深圳市中级人民法院2017年5月13日已作出（2016）粤03民初2527号民事判决，本案构成重复起诉。

该院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

”本案与上述深圳市中级人民法院判决案件相比，诉讼当事人、诉讼标的以及诉讼请求均不相同，本案不构成重复起诉，对贝诺公司的该辩称，该院不予支持。

贝诺公司未经专利权人许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于贝诺公司是否存在制造行为，该院认为，如被诉侵权产品外观上或产品外包装上存在可以直接指明制造者的信息的，且制造者的信息经核实为真，在没有其他相反证据的情形下，将信息所标示者推定为制造者的可能性较大。

如被诉侵权产品本身或外包装上没有任何直接指向制造者的相关信息的，但综合相关间接证据加以考量，能够达到证明制造行为成立的高度盖然性标准的，可以将被诉行为人推定为产品制造者。

实践中，这些间接证据一般包括：工商登记中有关经营范围的登记事项，购买被诉侵权产品取得的发票、名片、宣传手册、产品说明书、产品目录册，贝诺公司的网站介绍等。

本案中，贝诺公司的经营范围包含手机自拍杆的制造、销售；

公证保全网页中的深度验厂报告载明贝诺公司生产销售自拍杆，人员信息包含生产部、人数18人，经营模式类型为生产型，并有厂房外观、车间、生产设备、组装线照片；

公证保全网页中同样有厂房外景、产品样品间、生产流水线、仓库、机器设备的照片，文字介绍称贝诺公司为“集研发，制造和销售为一体的公司”、“厂家直销”。

综上，本案相关的证据相互印证形成完整的证据链已达到高度盖然性的证明标准，能够证明贝诺公司存在制造行为，对源德盛公司要求贝诺公司停止制造行为的诉请，予以支持。

关于赔偿数额，本案源德盛公司无法提供充分证据证明贝诺公司侵权获利的具体数额，也没有提交其所受损失的证据以及签订过专利实施许可合同的证据，且在庭审中请求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及源德盛公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1．涉案专利为实用新型专利，申请日为2014年9月11日，授权公告日为2015年1月21日；

2.贝诺公司的侵权行为为制造、销售和许诺销售行为；

3.公证购买的商品共5款30件，该5款商品每件价格分别为：3.95元、4.80元、5.30元、5.99元、14元。

公证网页显示成交量分别为：1000件、2118件、5件、982件、0件；

4．该院调取的阿里巴巴网站的交易记录中，包含商品名称与公证保全购买的商品同名称的商品；

5．贝诺公司成立于2015年10月13日，注册资本50万元；

6．源德盛公司为制止本案侵权行为支付了公证保全费以及购买被诉侵权产品的费用等合理支出，并聘请律师代理本案。

7．源德盛公司在2015年1月21日获得专利授权后，即在全国范围内提起多起诉讼，2018年1月125日在中国裁判文书网上检索发现涉及源德盛公司的知识产权与竞争纠纷共计844件。

另外，贝诺公司辩称其网络销售存在刷单行为，该院认为，天猫网站上所有交易量均由系统自动生成，贝诺公司未对虚假交易的情况提供证据予以证明，故应对此承担举证不利的后果，该辩称该院不予支持。

源德盛公司称贝诺公司销售被诉侵权产品的数额高达1189197.3元，并附该院调取的阿里巴巴网站数据列表，该院认为，该数据中还包含大量与公证购买的产品不同名称的产品，这些不同名称的产品并没有侵权实物，无法进行侵权比对以判断是否构成侵权，故不能以此数额认定侵权获利。

综上，该院酌定本案的赔偿数额为10万元，源德盛公司为维权支出的合理费用酌定为1万元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年2月8日判决：一、贝诺公司于判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的产品的行为；

二、贝诺公司于判决生效之日起十五日内赔偿源德盛公司经济损失10万元；

三、贝诺公司于判决生效之日起十五日内支付源德盛公司为维权所支出的合理费用1万元；

四、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由源德盛公司负担1800元，由贝诺公司负担4000元；

财产保全费2020元，由贝诺公司负担。

本院二审期间，双方当事人均没有新的证据提交。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

根据贝诺公司的上诉理由和请求以及源德盛公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1．贝诺公司是否存在制造被诉侵权产品的行为；

2．一审判决的赔偿金额是否合理；

3．本案是否构成重复起诉。

关于贝诺公司是否存在制造被诉侵权产品的行为问题，本院认为，贝诺公司虽否认其实施了制造被诉侵权产品的行为，但是贝诺公司的经营范围包含手机自拍杆的制造；

公证保全网页中的深度验厂报告载明，贝诺公司生产自拍杆，人员信息包含生产部、人数18人，经营模式类型为生产型，并有厂房外观、车间、生产设备、组装线照片；

公证保全网页中同样有厂房外景、产品样品间、生产流水线、仓库、机器设备的照片，且文字介绍称贝诺公司为“集研发，制造和销售为一体的公司”、“厂家直销”。

在贝诺公司未能提供相应证据证明其所售产品来源的情况下，综合上述查明的事实，可以认定贝诺公司存在制造行为。

关于一审判决的赔偿金额是否合理的问题，本院认为，由于源德盛公司无法提供充分证据证明贝诺公司侵权获利的具体数额，也没有提交其所受损失的证据以及签订过专利实施许可合同的证据，且在庭审中请求适用法定赔偿。

一审法院在综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及源德盛公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素的情况下，又具体考量了本案的基本事实，按照法定赔偿的方式酌情确定的赔偿数额基本合理，并无不当。

关于本案是否构成重复起诉的问题。

本院认为，本案与深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2527号民事案件相比，诉讼当事人及诉讼标的等方面均存在明显差异，两案所涉被诉侵权产品在不同的网店公证购买，属于不同的侵权行为，本案不构成重复起诉。

综上，贝诺公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由贝诺公司负担。

本判决为终审判决。