浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙民终167号上诉人（原审被告）：绍兴市金欣礼品有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区东关街道人民西路1738-3号。

法定代表人：姚林锋，执行董事。

委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：郭兵，董事长。

委托诉讼代理人：章苏凤，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

上诉人绍兴市金欣礼品有限公司（以下简称金欣公司）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初274号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月23日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年3月23日公开开庭进行了审理，金欣公司的委托诉讼代理人钟鸣与源德盛公司的委托诉讼代理人章苏凤到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金欣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，二审诉讼费用由源德盛公司承担。

事实和理由：1.金欣公司只是销售了被诉侵权产品，该产品市场上已经广泛销售多年，并非源德盛公司独创，属于现有技术。

2．即使金欣公司构成侵权，一审法院未考虑实际损失、侵权性质、情节，仅凭网络销售数据认定的赔偿数额过高，缺乏事实和法律依据。

3．源德盛公司利用过时的为公众所知的技术进行诉讼获利，不应得到法律支持。

源德盛公司答辩称，金欣公司的现有技术抗辩缺乏证据，不能成立。

一审判决确定的赔偿金额合理。

请求驳回上诉，维持原判。

源德盛公司向一审法院起诉，请求判令金欣公司：1．立即停止制造、销售、许诺销售侵害源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权的行为；

2．赔偿源德盛公司经济损失30万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。

一审法院审理查明：2014年9月11日，源德盛公司向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0。

该专利权利要求1为：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2为：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

国家知识产权局2015年2月11日作出的实用新型专利权评价报告载明，初步结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

2016年12月9日，源德盛公司向浙江省宁波市永欣公证处申请办理保全证据公证。

当天，在公证员赵某1、公证处工作人员陈昀飞的监督下，申请人的委托代理人章苏凤在阿里巴巴网站上的“绍兴市金欣礼品有限公司”店铺中浏览相关信息页面及相关商品销售详情页面，并在店铺内购买相关商品，完成购买行为。

共购买商品21件，价格每件3.95元至15元不等。

该21件商品共分7款，该7款商品显示成交量分别为：4360件、1167件、168件、72件、632件、29件、50件。

卖家信息载明，供应商：绍兴市金欣礼品有限公司；

会员登录名：jinxinlipin；

支付宝账户：ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ。

同月12日，该公证处工作人员在宁波市江东区江东北路277号宁波财富中心主楼收到包裹一件（附有圆通快递单一张，运单号100674728484）。

当天晚上，在公证员和某人员的监督下，章苏凤对上述包裹进行了开箱验货、清点、拍照，后交由工作人员密封。

同日，公证员赵某2陆圆通快递网站，根据包裹上粘贴的详情单显示的运单编号查询上述物流情况，显示：2016年12月9日17：45：22，浙江省绍兴市上虞市公司已揽收；

2016年12月12日13：31：07，浙江省宁波市江东公司管**派件中，14：11：07客户签收人：邮件收发章已签收。

就上述公证证据保全过程，浙江省宁波市永欣公证处于2016年12月12日作出了（2016）浙甬永证民字第4479号公证书。

源德盛公司向一审法院提交调查取证申请书，申请向绍兴市××区国家税务局调取金欣公司售销自拍杆的所有增值税发票。

该院工作人员至绍兴市××区国家税务局调取上述证据，该局工作人员告知无增值税发票号码，无法调取相关信息。

源德盛公司向该院提交调查取证申请书，申请调取金欣公司自2015年至今在上海海关、宁波海关出口自拍杆产品的出口报关数据。

该院发函至宁波海关调取出口报关数据，该局工作人员电话告知未查到金欣公司的出口报关数据。

因源德盛公司未提供金欣公司向上海海关出口报关的初步证据，对其调查取证申请，该院不予准许。

源德盛公司向该院提交调查取证申请书，申请调取金欣公司在阿里巴巴网站注册名称为“绍兴市金欣礼品有限公司”店铺的支付宝账户自2015年至今的提现记录（包括证据保全公证的支付宝交易账户“ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ”）；

调取金欣公司在阿里巴巴网站注册名称为“绍兴市金欣礼品有限公司”店铺自2015年至今的自拍杆产品的销售记录。

该院工作人员前往阿里巴巴集团进行调查取证，调取盖有“杭州阿里巴巴广告有限公司查询专用章”的光盘一份，该光盘内含两份EXCEL文件，其一是姚林锋及其他卖家的注册信息；

其二是交易记录。

在该份交易记录中，包含卖家信息为“姚林锋（ｙａｏ×××＠163.ｃｏｍ）（jinxinlipin）”的卖家，也包含其他卖家；

包含商品名称与公证保全购买的商品同名称的商品的交易记录，也包含与公证保全购买的商品不同名称的自拍杆类商品以及定时器、温度计等不同类别商品的交易记录。

源德盛公司为本案诉讼已支付：购买实物加运费共计134.18元、保全证据公证费用3000元。

另，委托代理合同已签订，但尚未实际支付律师费。

一审庭审中，源德盛公司主张专利权的保护范围为权利要求1、2。

金欣公司经比对认为被诉侵权产品的技术特征与专利权利要求1、2载明的技术特征一致。

金欣公司系一人有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，成立于2015年8月26日，经营范围：一般经营项目：工艺礼品、日用百货、数码产品、家用电器、平衡车、电动滑板车的销售、进出口业务。

一审法院认为，源德盛公司拥有的专利号为ＺＬ20142052××××.0的“一种一体式自拍装置”实用新型专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人也已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律的保护。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求确定专利权的保护范围。

本案源德盛公司主张的保护范围为权利要求1和2，因此，判定被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当审查权利要求1和2所记载的全部技术特征。

若被诉侵权产品包含与权利要求1和2记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，即应当认定其落入专利权的保护范围。

对此，源德盛公司认为被诉侵权技术方案包含与权利要求1和2记载的全部技术特征相同的技术特征；

金欣公司认为被诉侵权产品与源德盛公司主张的权利要求1、2一样，但实施的是现有技术，在专利申请日之前该产品在国内外市场上已经有流通。

因金欣公司未提供现有技术相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，故金欣公司的现有技术抗辩不成立。

该院认为，被诉侵权技术方案包含伸缩杆、夹持装置；

夹持装置包括载物台和可拉升夹紧机构，载物台上设置有缺口，夹紧机构设置有折弯部，伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

故被诉侵权技术方案包含与涉案专利权利要求1和2记载的全部技术特征相同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

金欣公司未经专利权人许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

源德盛公司认为金欣公司存在制造行为，其依据是：公证保全网页显示，金欣公司专业生产手机自拍杆等，产品页面多次强调定制、厂家直销等。

对于如何认定为制造行为，该院认为，如被诉侵权产品外观上或产品外包装上存在可以直接指明制造者的信息的，且制造者的信息经核实为真，在没有其他相反证据的情形下，将信息所标示者推定为制造者的可能性较大。

如被诉侵权产品本身或外包装上没有任何直接指向制造者的相关信息的，但综合相关间接证据加以考量，能够达到证明制造行为成立的高度盖然性标准的，可以将被诉行为人推定为产品制造者。

实践中，这些间接证据一般包括：工商登记中有关经营范围的登记事项，购买被诉侵权产品取得的发票、名片、宣传手册、产品说明书、产品目录册，被告的网站介绍等。

本案中，公证购买的被诉侵权产品本身及外包装上并没有任何有关制造者的信息，也没有相关的产品说明书，工商登记中的被告经营范围亦没有明确包含生产自拍杆。

故综合现有的间接证据来看，认定金欣公司存在制造行为的主要依据为其在阿里巴巴网站的宣传介绍。

然金欣公司在阿里巴巴网站有关店铺的介绍无法确认是否为真实。

退一步讲，即使这些网页中的相关信息为真实，仅凭该网页记载不足以直接认定金欣公司存在制造行为。

综上，本案并没有直接认定金欣公司为制造者的相关证据，也没有相关的间接证据相互印证形成完整的证据链以达到高度盖然性的证明标准，据此，该院认为金欣公司存在制造行为依据不足，对源德盛公司要求金欣公司停止制造行为的诉请，不予支持。

关于赔偿数额，本案源德盛公司无法提供充分证据证明被告侵权获利的具体数额，也没有提交其所受损失的证据以及签订过专利实施许可合同的证据，且在庭审中请求适用法定赔偿。

该院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及源德盛公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1．涉案专利为实用新型专利，申请日为2014年9月11日，授权公告日为2015年1月21日；

2．金欣公司的侵权行为为销售和许诺销售行为；

3．公证保全的7款商品显示成交量分别为：4360件、1167件、168件、72件、632件、29件、50件，价格每件3.95元至15元不等；

4．该院调取的阿里巴巴网站的交易记录中，包含商品名称与公证保全购买的商品同名称的商品；

5．金欣公司成立于2015年8月26日，系一人有限责任公司（自然人独资）；

6．源德盛公司在庭审中陈述涉案产品利润为10%左右；

7．源德盛公司为制止本案侵权行为支付了公证保全费以及购买被诉侵权产品的费用等合理支出，并聘请律师代理本案。

8．源德盛公司在2015年1月21日获得专利授权后，即在全国范围内提起多起诉讼，2018年1月10日在中国裁判文书网上检索发现涉及源德盛公司的知识产权与竞争纠纷共计801件。

另外，金欣公司辩称其网络销售存在刷单行为，该院认为，天猫网站上所有交易量均由系统自动生成，金欣公司未对虚假交易的情况提供证据予以证明，故应对此承担举证不利的后果，对该辩称不予支持。

综上，该院酌定本案的赔偿数额为60000元，源德盛公司为维权支出的合理费用酌定为10000元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年1月11日判决：一、金欣公司于判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯专利号为ＺＬ20142052××××.0“一种一体式自拍装置”实用新型专利的产品的行为；

二、金欣公司于判决生效之日起十五日内赔偿源德盛公司经济损失60000元；

三、金欣公司于判决生效之日起十五日内支付源德盛公司为维权所支出的合理费用10000元；

四、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费5800元，由源德盛公司负担2223元，由金欣公司负担3577元；

财产保全费2020元，由金欣公司负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

根据金欣公司的上诉请求和理由以及源德盛公司的答辩，本案二审的争议焦点为：金欣公司提出的现有技术抗辩能否成立，以及一审判决确定的赔偿数额是否合理。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

金欣公司主张被诉侵权产品实施的是现有技术，在专利申请日之前在国内外市场已经流通，但金欣公司未提供相应证据证明其上述主张，其现有技术抗辩不成立。

关于赔偿数额，在源德盛公司的损失和金欣公司的侵权获利均无法确定，源德盛公司请求适用法定赔偿的情况下，一审法院综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及源德盛公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定的赔偿数额亦属该院自由裁量范围，并无明显不当，本院予以维持。

综上，本院认为，金欣公司提出的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1550元，由绍兴市金欣礼品有限公司承担。

本判决为终审判决。