广州知识产权法院民 事 判 决 书（2018）粤73民终1011号上诉人（原审原告）：西安市人人乐超市有限公司，住所地陕西省西安市阎良区。

法定代表人：宋琦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘洪，男，1977年6月19日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：广东骆驼服饰有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：万金刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：毕欣，广东金桥百信律师事务所律师。

原审被告：广州万精商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区。

法定代表人：王兴福。

上诉人西安市人人乐超市有限公司（以下简称人人乐超市）因与被上诉人广东骆驼服饰有限公司（以下简称骆驼公司）、原审被告广州万精商贸有限公司（以下简称万精公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11462号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

人人乐超市的委托诉讼代理人刘洪，骆驼公司的委托诉讼代理人毕欣到庭参加本院组织的法庭调查，本案现已审理终结。

人人乐超市上诉称：一审公告送达不合法，也未给上诉人充足的举证期和答辩期，对其提出的管辖权异议没有处理，故一审程序违法，请求撤销一审判决，发回重审。

骆驼公司答辩称：一审上诉人不出庭应视为放弃诉讼权利，且上诉人对侵权事实也是认可的，至于送达情况由二审法院核实。

万精公司未提交答辩意见。

骆驼公司向一审法院起诉请求：1.被告万精公司立即停止侵犯原告“CAMEL”（注册号：第4649089号）、“骆驼”（注册号：第3515856号）、“”（注册号：第4919880号）和“”（注册号：第3596417号）的注册商标专用权的行为；

2.被告人人乐超市立即停止侵犯原告“骆驼”（注册号：第3515856号）、“CAMEL”（注册号：第4649089号）、“”（注册号：第4919880号）和“”（注册号：第3596417号）的注册商标专用权的行为；

3.二被告赔偿原告经济损失及合理开支共计20万元；

4.二被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明：一、第4649089号“CAMEL”商标注册人为骆驼公司，注册有效期限自2009年1月21日至2019年1月20日止，核定使用商品为第25类，包括：鞋、靴（脚上的穿着物）、凉鞋、运动鞋、拖鞋、鞋和靴的金属附件、鞋面、鞋跟、鞋垫（截止）。

二、第3515856号“骆驼”商标注册人为骆驼公司，注册有效期限自2005年10月7日至2015年10月6日止，核定使用商品为第25类，包括：鞋、运动鞋、靴、凉鞋、拖鞋、运动靴、雨鞋（截止）。

后经国家工商行政管理总局商标局核准续展，有效期至2025年10月6日止。

三、第3596417号“”商标注册人为骆驼公司，注册有效期限自2006年1月21日至2016年1月20日止，核定使用商品为第25类，包括鞋（截止）。

后经国家工商行政管理总局商标局核准续展，有效期至2026年1月20日止。

四、第4919880号“”商标注册人为骆驼公司，注册有效期限自2012年12月7日至2022年12月6日止，核定使用商品为第25类，包括：服装、衬衣、裤子、运动衫、茄克（服装）、鞋、靴、鞋（脚上的穿着物）、运动鞋、鞋和靴的金属附件（截止）。

五、“骆驼”品牌及相关系列商标的知名度情况：骆驼公司提交了如下证据材料：1.2014年7月获得的“”（注册证号：4919880）在消费者调查投票活动中被推荐为“2013年度中国最具成长力商标”的证书；

2.国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年6月30日作出的《关于认定佛山市宏英实业有限公司等企业28件商标为驰名商标的通报》，认定骆驼公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类（户外休闲鞋）商品上的“”注册商标为驰名商标等；

3.广东省著名商标评审委员会于2016年5月颁发的《广东省著名商标证书》，认定第3515856号“骆驼”等商标在鞋类商品上为著名商标，有效期自2016年5月6日至2019年5月5日；

4.中国商业联合会和中华全国商业信息中心于2014年、2015年和2016年颁发的骆驼公司荣获2013年度、2014年度和2015年度“骆驼”牌户外休闲鞋荣列同类产品市场综合占有率第一位、全网同类产品市场销量、销售额第一位的荣誉证书；

5.中国计算机报社于2012年颁发的骆驼公司CAMEL骆驼官方商城荣获“2012中国最具价值行业电子商务网站”的证书；

6.中国计算机报社、中国电子信息产业发展研究院于2011年颁发的骆驼公司“Camel骆驼”荣获“2011年中国电子商务运营领军品牌奖”的证书等。

此外，骆驼公司还提交了《南方都市报》《广州日报》《户外探险杂志》上关于“骆驼”品牌的媒体报道。

六、2014年3月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《第4044650号图形商标异议复审裁定书》，裁定对美国骆驼国际集团有限公司的第4044650号“”商标不予核准注册。

七、2015年11月3日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出《关于第7791278号“驼及图”商标异议复审裁定书》，裁定对美国骆驼国际集团有限公司的第7791278号“”商标不予核准注册。

八、2016年3月3日，国家工商行政管理总局商标局作出《第11151542号“CAMELEMPERY及图”商标不予注册的决定》，决定对美国骆驼国际集团有限公司的第11151542号“”商标不予注册。

九、两被告侵权情况：2016年7月7日，骆驼公司的委托代理人苏嘉俊向陕西省西安市公证处申请证据保全公证。

同日，该公证处工作人员与苏嘉俊来到位于陕西省西安市阎良区凤凰北街与人民西路西北角的西安市人人乐超市有限公司阎良购物广场一层，在该处的一专柜（无专柜名称，仅有一骆驼图案），苏嘉俊以普通消费者身份购买了货号为WX6130的男式休闲皮鞋一双。

苏嘉俊在专柜处取得《销售单》一张，在收银处取得流水小票一张，并从超市一层的顾客服务中心当场取得《陕西省国家税务局通用机打发票发票联》一张。

苏嘉俊的购物过程由公证人员现场监督、拍照。

所购物品由公证人员进行了拍照。

2016年8月9日，陕西省西安市公证处作出（2016）西证民字第8204号公证书，证明与公证书相粘连的照片与现场情况及所购物品相符；

所附《销售单》、流水小票、《陕西省国家税务局通用机打发票发票联》的复印件与申请人留存的原件相符，所购物品经贴封后交与申请人保管。

公证书附件显示：公证取证店铺的正面和侧面的柜体上显示有立体突出的“”标识；

店铺内的宣传牌上使用有“骆驼”文字；

销售单抬头显示“西安市人人乐超市有限公司”字样，左上角印有“”的图形标识；

购物小票抬头显示“西安市人人乐超市有限公司阎良购物广场”字样，并记载有“骆驼专柜”字样；

发票上加盖有“西安市人人乐超市有限公司发票专用章”。

经当庭开拆公证封存实物，可见内有男士休闲鞋一双，鞋盒正面右上角有“”标识，左下角处有圆环形图形，圆心内有“”标识，鞋盒背面及四周有多个“”标识；

鞋袋中部显著位置有“”标识；

包装袋中部显著位置有“”标识左下角处有圆环形图形，圆心内有“”标识；

鞋舌和鞋外底处有“”标识，鞋内底处有“”标识。

骆驼公司表示被控侵权商品上多处印有“”标识，万精公司生产、销售被控侵权商品的行为构成商标侵权；

涉案店铺内使用有“”标识的立体模型作为招牌，涉案店铺使用有“骆驼”文字作为宣传，购物小票和销售单上均记载有“骆驼”文字，人人乐超市的上述行为构成商标侵权。

万精公司确认被控侵权商品是其生产的，但认为其使用的“”标识是其得到合法授权的已注册商标，“CAMELEMPERY”英文标识与涉案注册商标不相同也不近似，并不构成侵权。

十、第909101号“”商标的注册人为美国骆驼国际集团有限公司，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋等，注册有效期限自2006年12月7日至2016年12月6日。

美国骆驼国际集团有限公司许可万精公司在服装、足球鞋、鞋等商品上使用第909101号“”注册商标，许可期限自2012年3月2日至2016年12月5日。

十一、美国骆驼国际集团有限公司还于2013年1月23日申请注册第12090692号“”商标，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋等，其将该注册商标许可万精公司使用，许可期限自2016年1月1日至2017年12月31日止。

经查，该商标目前处于商标异议申请中，尚未核准注册。

十二、2011年8月29日，美国骆驼国际集团有限公司申请注册的第7029090号“CAMELEMPERY及图”商标因与第101337号“”、第G406715号“CAMEL”、第4438522号“”商标近似，被国家工商行政管理总局商标局驳回上述商标注册申请。

美国骆驼国际集团有限公司不服驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请复审，该商标目前尚未核准注册。

十三、万精公司提交了美国骆驼国际集团有限公司分别在第9类和第14类商品上享有的第7471379号“”、第9471317号“”和第7471449号“”注册商标；

以及其他案外人注册的有“CAMEL”字样的组合商标，拟证明“CAMELEMPERY”与“CAMEL”商标并不构成近似。

经庭审质证，骆驼公司认为上述注册商标与涉案注册商标的核定使用商品类别并不相同也不类似，无法证明万精公司的证明目的。

十四、骆驼公司主张合理费用：公证费发票一张，金额为8120元，骆驼公司明确其在本案中仅主张2020元。

十五、其他：万精公司为有限责任公司，成立日期为2004年7月12日，注册资本为100万元，经营范围为批发业；

人人乐超市为有限责任公司，成立日期为2006年12月4日，注册资本为3000万元，经营范围为公司下属企业的管理服务，分支机构取得许可证后可经营日杂用品、鞋帽的批发、零售等。

一审法院认为：骆驼公司是第4649089号“CAMEL”、第3515856号“骆驼”、第3596417号“”和第4919880号“”商标的注册人，上述注册商标均处于有效保护期内，骆驼公司享有的上述注册商标专用权依法应受法律保护。

根据（2016）西证民字第8204号公证书的记载，被控侵权商品是从西安市人人乐超市有限公司阎良购物广场一层一专柜购买的，公证书附件的销售单、购物小票和发票上均显示有人人乐超市的抬头或加盖有人人乐超市的发票专用章，在无相反证据推翻的情况下，一审法院认定被控侵权商品是人人乐超市销售的。

万精公司当庭确认被控侵权商品是其生产的，一审法院对此予以确认。

本案中，骆驼公司主张被控侵权商品上多处印有“”标识，万精公司生产、销售被控侵权商品的行为构成商标侵权。

一审法院认为，被控侵权商品的包装盒、包装袋以及鞋身上多处印有的“”标识，是万精公司合法使用其享有商标使用权的第909101号“”注册商标标识，其将“”图形与“CAMELEMPERY”英文标识组合使用，但该组合标识的显著图案仍是“”图形，图案下方的“CAMELEMPERY”英文标识中“CAMEL”的中文翻译为骆驼，“EMPERY”的中文翻译为帝国，两者结合使用中文翻译为“骆驼帝国”；

被控侵权商品上使用的“CAMELEMPERY”标识，与骆驼公司享有的第4649089号“CAMEL”注册商标标识相比，单词组成、含义和中文翻译均有显著区别，以相关公众的一般注意力为标准，不会产生误认和混淆，故对万精公司认为“CAMELEMPERY”与骆驼公司的第4649089号“CAMEL”注册商标标识不相同也不近似的抗辩意见，一审法院予以采纳，认定被控侵权商品上使用的“”标识并未侵犯骆驼公司享有的涉案注册商标专用权，万精公司生产被控侵权商品的行为并未构成商标侵权，骆驼公司的该项主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，予以驳回。

骆驼公司主张涉案店铺内使用有“”标识的立体模型作为招牌，涉案店铺使用有“骆驼”文字作为宣传，购物小票和销售单上均记载有“骆驼”文字，人人乐超市的上述行为构成商标侵权。

一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，人人乐超市在专柜的宣传牌上标注“骆驼”文字，在购物小票上标注“骆驼专柜”文字，而宣传牌主要用于推广品牌的销售，购物小票是购买商品、支付货款及退还货物的凭证，均属于商标性的使用。

人人乐超市在涉案店铺的宣传牌和购物小票上标注“骆驼”文字，与骆驼公司享有的第3515856号“骆驼”注册商标标识基本相同。

人人乐超市销售的商品品牌对应的中文翻译为“骆驼帝国”，其作为鞋类商品的专业销售商，理应知晓骆驼公司享有的“骆驼”系列品牌，其在使用自身销售的商品品牌信息时，应承担较高的注意义务和规范使用义务，确保完整、准确地标注商品的品牌信息，但人人乐超市并未尽到其合理审慎的注意义务和规范使用义务，在宣传牌和购物小票上使用“骆驼”文字，导致相关公众的混淆和误认，构成商标侵权，故对万精公司认为涉案店铺使用的标识属于对商标的指示性使用，具有正当的理由并不构成商标侵权的抗辩意见，一审法院不予采纳。

其次，涉案店铺内使用的“”标识，与美国骆驼国际集团有限公司于2013年1月23日申请注册的第12090692号“”商标标识一致，但该商标目前仍处于商标异议申请中，尚未核准注册。

涉案店铺内使用有“”标识，但并未忠实使用万精公司享有商标使用权的第909101号“”注册商标标识，与骆驼公司的第3596417号“”和第4919880号“”相比，两者均为整体头部朝左站立的骆驼图形，仅在骆驼形态、站立姿势和驼峰处有细微差别，结合骆驼公司的“骆驼”系列商标在市场上享有较高的知名度，以及人人乐超市在涉案店铺的宣传牌和购物小票上均使用有“骆驼”文字的情况，以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众认为被控侵权商品来源于骆驼公司，或认为与涉案注册商标具有特定的联系，容易导致相关公众的混淆和误认，构成商标近似。

综上，一审法院认定人人乐超市在其店铺内突出使用“”标识，在宣传牌和购物小票上使用“骆驼”文字的行为，侵犯了骆驼公司享有的第3515856号“骆驼”、第3596417号“”和第4919880号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

因人人乐超市在销售单上使用的“”标识，是合法使用万精公司享有商标使用权的第909101号“”注册商标标识，故对骆驼公司主张该行为侵犯其享有的涉案注册商标专用权的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，予以驳回。

此外，举证期限内，骆驼公司亦未提交足以采信的证据证实涉案店铺的上述侵权行为是万精公司与人人乐超市共同做出的，故对其主张万精公司与人人乐超市应共同承担相应侵权责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持，予以驳回。

关于赔偿数额的问题。

骆驼公司主张的公证费有相应票据予以证实，一审法院予以支持。

举证期限内，因各方当事人均未提交足以采信的证据证实骆驼公司的实际损失，或人人乐超市因侵权而实际获利数额，故一审法院综合考虑“骆驼”系列商标的知名度较高、人人乐超市的侵权表现形式为在涉案店铺的显著位置、宣传牌和购物小票上使用有涉案侵权标识、人人乐超市的主观过错程度和纠错态度、侵权期间、后果、权利人为制止侵权行为所支付的合理费用以及本案与其他关联案件的联系等因素，酌情确定赔偿数额。

人人乐超市经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席审理。

二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。

对于一审法院查明的、各方当事人无异议的事实，本院予以确认。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

归纳各方诉辩意见，本案二审争议焦点在：一审审判是否严重违反法定程序。

对于该争议焦点。

根据案卷记录，结合上诉人人乐超市的上诉事实、理由和双方的庭询陈述，查明，一审法院在相关应诉材料不能邮寄送达人人乐超市时，依法进行了第一次公告送达，至人人乐超市提出管辖权异议时，已超过提出管辖权异议的法定期间，一审法院对其提出的管辖权异议未作处理，程序并不违法。

至于其提出的未给其充足的举证期的上诉理由，在案证据和公告内容显示，一审法院于二○一七年六月八日向人人乐超市公告送达开庭传票，载明二○一七年八月十五日开庭，由于该公告系在驳回原审被告万精公司的管辖权异议裁定生效后作出的，根据《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第二款规定，人民法院在驳回当事人管辖权异议的裁定生效后，除当事人同意外，应当重新指定不少于十五日的举证期限。

但查阅该公告的内容可知，一审法院在驳回原审被告万精公司的管辖权异议的裁定生效后，没有给人人乐超市重新指定不少于十五日的举证期间，程序上确实存在着一定的瑕疵，但该瑕疵尚不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”情形之一，且人人乐超市于二○一七年八月八日签收了开庭传票，对同月十五日的开庭日期是明知的，其在一审期间没有提交证据，二审期间也没有提交新的证据，并对一审法院认定的侵权事实予以认可，故本院对人人乐超市因该程序瑕疵而提出的发回重审的上诉请求不予支持。

综上，人人乐超市的部分上诉理由成立，本院对一审法院的程序瑕疵予以纠正。

一审法院审判程序虽有瑕疵，但认定事实清楚，裁判结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由上诉人西安市人人乐超市有限公司负担。

本判决为终审判决。