广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终943号上诉人（原审被告）：谭莲姣，女，1965年5月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人（原审被告）：叠彩区诚成酒业经营部，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区玉龙花园7号楼一层7号门面。
营业执照注册号：450303600027153。
经营者：陈洁，女，1986年11月23日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：吴若愚，广西问答律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
统一社会信用代码：×××14Ｎ。
法定代表人：赵双连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王飞，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王春宜，广东金桥百信律师事务所实习律师。
上诉人谭莲姣、叠彩区诚成酒业经营部（下称上诉人）因与被上诉人中粮集团有限公司（下称被上诉人）侵害商标权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初770号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年2月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人的共同委托诉讼代理人吴若愚、被上诉人委托诉讼代理人王飞、王春宜到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
其上诉理由如下：一、被上诉人出具的《鉴定函》不具任何证明效力，一审以该鉴定函作为认定涉案葡萄酒为假冒产品、侵犯了被上诉人的商标权的证据明显错误。
1、该《鉴定函》是被上诉人自行作出的，从形式上看仅属当事人陈述，不属于我国民事诉讼法规定可以用来证明案件事实的证据。
2、该《鉴定函》的内容中，并未说明涉案的葡萄酒从包装到瓶内酒质与被上诉人生产的葡萄酒有何区别。
特别是在一审庭审调查中被问及涉案的酒与被上诉人生产的酒有什么不同之处时，被上诉人明确表示没有任何不同之处（详见庭审笔录）。
既然无任何区别，没有任何不同之处，被上诉人又凭什么在其《鉴定函》中确认涉案的酒不是其生产的呢？
3、该《鉴定函》没有依程序送达给上诉人，故不具法律效力，对上诉人不具约束力。
一审以该送达程序不是本次民事诉讼审查的内容，明显在证据的审查上严重不负责任，偏袒被上诉人。
二、一审以工商管理部门作出的行政处罚决定作为依据明显错误。
如前所述，该处罚决定是以被上诉人自行作出的《鉴定函》为依据作出的，因该《鉴定函》本身不具有证明力，故其处罚决定亦为错误的决定，不能作为证明上诉人商标侵权的依据。
三、一审判决认定“将被告销售的涉案葡萄酒与原告的正品进行比对，二者的样式与外包装基本一致”，这一认定明显与客观事实不符，缺乏相应的依据。
首先，庭审中，法庭并没有组织双方进行比对，其次，涉案的物品已全部销毁，无法提供比对的材质，本次诉讼中不可能存在比对的条件；
再则，在庭审中，被上诉人明确认可涉案的葡萄酒与其生产的葡萄酒其包装完全一致。
故一审作出“涉案葡萄酒与原告的正品进行比对，二者的样式与外包装基本一致”的认定缺乏事实依据。
四、一审判决认定被上诉人的损失数额为25000元缺乏相应的事实依据。
综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，据以判决的证据不足，实体判决完全错误，上诉人据此特提出上诉，请依法判处。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人向一审法院起诉请求：1.判令二被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为；
2.二被告连带赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用3万元；
3.本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：原告中粮公司于1983年7月6日登记成立，其经营范围包括粮食收购、批发预包装食品、境外期货业务、进出口业务、从事对外资讯服务、广告、展览及技术交流业务等。
“”商标于1974年7月20日注册，商标注册证号为第70855号，注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品为第36类，包括白酒、露酒、葡萄酒、啤酒。
1998年4月28日经核准，该注册商标转让给中国粮油食品进出口总公司。
2008年4月29日，该注册商标注册人名称变更为中粮集团有限公司，即本案原告。
该注册商标有效期限续展至2023年2月28日止。
“”商标于2000年9月21日注册，商标注册证号为第1447904号，注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类，包括米酒、白兰地酒、威士忌酒、杜松子酒、梨酒、苹果酒、樱桃酒、柑香酒、鸡尾酒、开胃酒。
2008年4月29日，该注册商标注册人名称变更为中粮集团有限公司，即本案原告。
该注册商标有效期限续展至2020年9月20日止。
“”商标于2000年11月14日注册，商标注册证号为第1474477号，注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类，葡萄酒。
2008年4月29日，该注册商标注册人名称变更为中粮集团有限公司，即本案原告。
该注册商标有效期限续展至2020年11月13日止。
“”商标于2003年7月21日注册，商标注册证号为第3244775号，注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）。
2008年4月29日，该注册商标注册人名称变更为中粮集团有限公司，即本案原告。
该注册商标有效期限续展至2023年7月20日止。
“”商标于2003年7月21日注册，商标注册证号为第3244779号，注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品为第33类，包括果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）。
2008年4月29日，该注册商标注册人名称变更为中粮集团有限公司，即本案原告。
该注册商标有效期限续展至2023年7月20日止。
被告诚成酒业于2010年6月23日登记成立，陈洁系被告诚成酒业商铺的个体经营者，经营场所位于桂林市××区××花园××楼××号门面，经营范围为定型包装食品、酒类批零兼营。
被告谭莲姣与被告诚成酒业的经营者陈洁系母女关系。
2015年8月13日，叠彩公安局对叠彩区虞山桥玉龙花园西侧7号门面及其位于虞山批发城的交通银行后面的仓库进行搜查，扣押了涉案的相关红酒，并对被告谭莲姣进行了讯问。
原告中粮公司向叠彩公安局出具《鉴定函》，确认扣押的葡萄酒系假冒原告注册商标专用权的产品。
因尚未达到刑事追诉标准，叠彩公安局于2016年4月13日将该案移送给叠彩工商局管辖。
叠彩工商局经审查后，于2016年5月24日作出桂市（叠）工商罚字[2016]第A013013号行政处罚决定，查实被告谭莲姣分别于2014年12月、2015年2月、2015年5月购进规格为6瓶/件、12.5°×750ml/瓶的“长城”系列葡萄酒350件（其中：1.“长城干红出口型葡萄酒”90件，2.“长城干红武龙葡萄酒”184件，3.“长城干红陈酿葡萄酒”14件，4.“长城干红葡萄酒解百纳”、“长城干红葡萄酒陈酿解百纳”、“长城干红葡萄酒宝石解百纳”62件）在本市叠彩区玉龙花园7号楼一层7号门面销售。
上述商品的进货价分别为：1.“长城干红出口型葡萄酒”85元/件，2.“长城干红武龙葡萄酒”73元/件，3.“长城干红陈酿葡萄酒”83元/件，4.“长城干红葡萄酒解百纳”、“长城干红葡萄酒陈酿解百纳”“长城干红葡萄酒宝石解百纳”80元/件。
上述商品的销售价分别为：1.“长城干红出口型葡萄酒”108元/件，2.“长城干红武龙葡萄酒”95元/件，3.“长城干红陈酿葡萄酒”108元/件，4.“长城干红葡萄酒解百纳”、“长城干红葡萄酒陈酿解百纳”、“长城干红葡萄酒宝石解百纳”100元/件。
上述“葡萄酒”已售出60件（其中“长城干红出口型葡萄酒”27件，“长城干红武龙葡萄酒”33件），违法经营额共计34912元。
上述葡萄酒经原告中粮公司鉴定，系侵犯注册商标专用权的商品。
叠彩工商局就此认定，被告谭莲姣的行为已构成销售侵犯注册商标专用权的商品的违法行为，并处以没收葡萄酒290件、罚款2.5万元的处罚。
之后，被告诚成酒业的经营者陈洁缴纳了罚款，叠彩工商局随即将扣押的涉案红酒全部销毁。
将被告销售的涉案葡萄酒与原告的正品进行比对，二者的样式与外包装基本一致。
被告销售的涉案葡萄酒的标贴上印有“长城”、“GREATWALL”、“”、“”“”文字及图案标识。
原告认为，被告谭莲姣销售的“长城”系列葡萄酒系侵害原告注册商标专用权的产品，其行为构成侵权，应向原告承担侵权责任。
被告诚成酒业系销售、仓储涉案侵权产品的持照经营主体，其应与实际销售者被告谭莲姣共同承担侵权责任。
遂诉至法院，提出上述诉讼请求。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、二被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害，是否应承担侵权责任及如何承担；
二、原告诉请的赔偿损失数额是否有事实和法律依据，应否得到支持。
一、关于二被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害，是否应承担侵权责任及如何承担的问题“”、“”、“”、“”、“”系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，原告依法享有上述注册商标的专用权，且尚在有效期内，应受法律保护。
二被告销售的“长城”系列葡萄酒经原告鉴别，系假冒“”、“”、“”、“”、“”商标标识的产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，二被告在未获原告授权的情况下，销售假冒“”、“”、“”、“”、“”注册商标标识的葡萄酒，其行为侵害了原告对“”、“”、“”、“”、“”注册商标享有的专用权，应对原告承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。
二被告辩称，原告提交给叠彩公安局的《鉴定函》不是专业的鉴定书，其中并没有具体说明二被告销售的产品的哪部分侵害了原告的商标权；
并且原告系涉案当事人，由其自己对涉案葡萄酒作出的鉴定没有证据效力；
另外，该《鉴定函》也未送达给二被告，故该《鉴定函》不具有法律效力，不能作为认定二被告销售的葡萄酒系侵权产品的证据。
本院认为，原告系涉案注册商标的权利人，同时又系其正牌产品的生产者，原告对在被告诚成酒业库存的葡萄酒所作出的《鉴定函》属于产品生产商对是否属于其生产的产品的识别认定，此不同于对产品功能、质量等通用标准的鉴定，生产者对其生产的产品的特别标识，材质等相关特征应最为熟悉，其对某产品是否为其生产所作出的鉴别具有合法效力。
因此，原告有资质对在被告诚成酒业库存的葡萄酒作出鉴别，原告提供的《鉴定函》具有法律上的证明力。
原告已完成其举证的义务，被告否认涉案葡萄酒系假冒原告的产品，应提供证据予以驳斥。
至于二被告提出的关于《鉴定函》未送达二被告、鉴定结论未告知二被告、该项程序存在瑕疵等的抗辩意见，因《鉴定函》内容的送达与告知系公安部门及工商部门查处时的程序问题，不属于本案民事纠纷司法审查的内容。
被告谭莲姣辩称其不是被告诚成酒业的经营者，不应作为本案被告参加诉讼。
本院认为，公安部门对被告谭莲姣进行查处时的地点为被告诚成酒业的经营场所，公安部门对其进行讯问时，被告谭莲姣也确认了涉案葡萄酒系由其购进。
庭审调查时，二被告承认，当时被告诚成酒业的经营者陈洁外出，由被告谭莲姣负责看管店铺。
且被告谭莲姣与陈洁系母女关系，作为家庭成员之一，被告谭莲姣在陈洁外出时为其看管店铺，实施销售经营行为，亦属常理。
故被告谭莲姣与被告诚成酒业在本案中系共同销售侵权产品，二被告构成共同侵权，应当连带承担法律责任。
被告谭莲姣的抗辩，没有事实和法律依据，该院不予采信。
二被告同时辩称，涉案葡萄酒系由其从原告酒厂的一个推销员申庚处购进，被告谭莲姣的行为属于串货行为，购进的葡萄酒系正牌产品，没有侵害原告的商标权。
因被告谭莲姣在购进涉案葡萄酒时，未严格审查相关人员的身份情况及授权手续，也未取得正规的销售票据，且进购价格较低，不能证明其系从正当渠道购进的正牌产品。
故二被告的这一抗辩，没有事实依据，理由不充分，该院亦不予采信。
二、关于原告要求二被告赔偿包括合理支出在内的经济损失3万元，是否有事实和法律依据，应否得到支持的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”因原告未提交证据证明其因二被告的侵权行为所遭受的损失、二被告的侵权获利以及涉案注册商标许可使用费的数额，故原告要求以法定赔偿方式计算本案赔偿数额，该院予以确认。
又根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款的规定，“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。
庭审中，原告虽未提供差旅费等其他合理支出的相关票据，但鉴于原告为制止二被告侵权确需支付必要的差旅费、调查取证费用，故对原告主张的合理支出，该院根据本案案情酌情予以确定。
鉴于二被告系个体工商户，在综合考量本地区经济发展及消费水平的基础上，该院酌定二被告向原告承担包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失数额为2.5万元。
综上所述，原告要求二被告停止侵权、连带赔偿其包括为维权而支付的合理开支在内的经济损失2.5万元的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，该院予以支持。
综上,据此依法判决：一、被告谭莲姣、叠彩区诚成酒业经营部立即停止销售侵害第70855号“”、第1447904号“”、第1474477号“”、第3244775号“”、第3244779“”注册商标专用权产品的行为；
二、被告谭莲姣、叠彩区诚成酒业经营部共同赔偿原告中粮集团有限公司包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的经济损失2.5万元。
案件受理费550元，原告中粮集团有限公司已预交，由被告谭莲姣、叠彩区诚成酒业经营部负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、二上诉人是否销售了侵犯被上诉人注册商标的葡萄酒，是否存在侵权行为；
二、二上诉人应否以及如何承担侵权责任。
本院认为，根据被上诉人提交的现有证据和一审法院依申请调取的桂林市叠彩区工商行政管理局作出的桂市（叠）工商罚字[2016]第A013013号行政处罚案件卷宗相关材料，可以证明二上诉人销售了涉案被控侵权葡萄酒，其应当承担相应的侵权赔偿责任，主要理由如下：首先，关于被上诉人出具的《鉴定函》是否有证明力的问题。
依照相应法规，行政机关在商标侵权处罚时，对涉案商标真伪可以直接向正品商标持有人发函，由正品商标持有人出具《鉴定函》辨别真伪。
在商标民事侵权案件中，被上诉人出具的《鉴定函》相当于当事人的单方陈述，其证明效力要综合本案的其他证据才能确定。
本案中，被上诉人提供了北京市长安公证处公证第70855、1447904、1474477、3244775、3244779号商标注册证书、还提供了正品“长城干红出口型葡萄酒”正面、背面实物照片、“长城干红武龙葡萄酒”正面、背面实物照片、“长城干红陈酿葡萄酒”正面、背面实物照片等证据，结合上诉人谭莲姣在公安侦查大队和工商局的讯（询）问笔录中的自认，及扣押物品清单、证据提取、复制单照片等证据材料，以及涉案侵权产品的进货渠道及价格，综合分析可以认定涉案葡萄酒所使用的商标为假冒的事实，一审法院据此认定被上诉人出具的《鉴定函》有证明力有事实和法律依据。
本院对涉案《鉴定函》的证据效力予以确认。
二上诉人上诉主张被上诉人出具的《鉴定函》不具有证明效力理由不充分，本院不予支持。
其次，关于被控侵权葡萄酒是否为假冒产品的问题。
本院认为，由于在先的工商行政处罚已将涉案葡萄酒进行了销毁，无法将正品葡萄酒与涉案葡萄酒进行实物比对，但被上诉人在一审中向法院提交了正品葡萄酒实物照片和商标注册公证书，结合工商管理部门查封涉案葡萄酒的实物照片，对被控侵权葡萄酒与正品葡萄酒之间的差别进行了客观描述。
并且上诉人在工商行政处罚时对其决定书无异议并缴纳了罚款，一审法院采纳工商行政处罚决定中认定上诉人的商标侵权事实，据此认定涉案被控侵权葡萄酒为假冒产品有事实依据。
本院予以确认。
最后，关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。
一审法院在无证据证明被上诉人因侵权所受损失以及上诉人具体侵权获益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、侵权方的主观过错、侵权行为的情节及规模等因素酌定25000元的赔偿数额并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体判决适当，依法应予维持。
上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法应予驳回。
另因被上诉人一审诉讼请求判令上诉人赔偿损失30000元，一审法院仅支持25000元，对其他诉讼请求未依法予以驳回，属于漏判，本院依法予以增判。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2017）桂0303民初770号民事判决第一、二项；
二、驳回被上诉人中粮集团有限公司其他诉讼请求；
三、驳回上诉人谭莲姣、叠彩区诚成酒业经营部的上诉请求。
上诉案件受理费550元，由上诉人谭莲姣、叠彩区诚成酒业经营部负担。
本判决为终审判决。