广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤06刑终319号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：吴济韬，男，汉族，1991年10月5日出生于江西省宜春市靖安县，中专文化，住靖安县。

因本案于2017年6月12日被羁押，同日被刑事拘留，同月23日被逮捕。

现押于佛山市三水区看守所。

辩护人：陈绮桦，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

原审被告人：杨丹，女，汉族，1990年8月7日出生于江西省崇仁县，中专文化，住江西省靖安县。

因本案于2017年6月6日被羁押，次日被取保候审。

原审被告人：沈志艺，男，汉族，1997年1月19日出生于广东省怀集县，初中文化，住怀集县。

因本案于2017年6月6日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。

现押于佛山市三水区看守所。

原审被告人：吴冬，男，汉族，1991年12月26日出生于江西省宜春市靖安县，中专文化，住靖安县。

因本案于2017年6月6日被羁押，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。

2018年4月5日被佛山市南海区人民法院取保候审。

广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人吴济韬、杨丹、沈志艺、吴冬涉嫌犯假冒注册商标罪一案，于2018年1月22日作出(2017)粤0605刑初3748号刑事判决。

原审被告人吴济韬不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年开始，被告人吴济韬在其租住的佛山市南海区里水镇大冲明村175号、177号出租屋，从二手打印机上拆解零配件组装成翻新打印机后，粘贴上EPSON商标，假冒EPSON牌LQ-300K+Ⅱ型打印机在淘宝网上以人民币480元、550元、868元不等的价格销售；

还先后雇请了被告人沈志艺、吴冬及陈伟平（另案处理）协助拆解、组装、维修假冒打印机。

被告人杨丹协助吴济韬通过淘宝网销售假冒打印机。

经查，被告人吴济韬、杨丹等人制售假冒打印机的非法经营数额约为人民币87万元。

其中，被告人沈志艺、吴冬分别自2016年12月、2017年3月参与制售假冒打印机，涉及非法经营数额分别为28.4万元、14万元。

2017年6月6日，公安机关查处该制假窝点，当场起获假冒EPSON牌LQ-300K+Ⅱ型打印机66台，另起获印有EPSON商标的纸箱、标签、贴标一大批，抓获被告人杨丹、吴冬、沈志艺。

同月12日，被告人吴济韬到江西省靖安县公安局投案。

另查明，商标注册证号为第4435791号的“EPSON”字母商标的所有人是精工爱普生株式会社，核定使用商品范围包括第9类的计算机打印机等，案发时在注册有效期内。

经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

关于本案的非法经营数额。

经查，被告人吴济韬、杨丹在侦查阶段均明确供认了“七彩科技”、“浩诚科技”、“金冠城市办公”等三间淘宝网店的交易记录，其中吴济韬供述扣除刷单金额后其实际销售翻新的假冒爱普生打印机的交易金额约为117万元。

公安机关根据销售记录结合二被告人的供述，筛选销售金额在400元以上且交易状态为“交易成功”的交易记录而制作了相应的表格，二被告人对此进行了指认和签名确认。

而公诉机关指控被告人吴济韬、杨丹等人制售假冒打印机的非法经营数额约为人民币87万元（其中被告人沈志艺涉案金额为28.4万元），已是有利于被告人的就低认定，被告人吴济韬、沈志艺及其辩护人所提指控金额过高的辩护意见理据不足，一审法院不予采纳。

原审判决认定上述事实的证据有：商标注册证、鉴别报告、未授权证明等材料；

被害单位代表张良的陈述；

被告人吴济韬、杨丹、沈志艺、吴冬的供述、辩解及辨认笔录；

公安机关出具的抓获被告人经过证明；

搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；

现场勘查记录；

租赁合同；

银行流水；

考勤表；

起获的物品照片；

被告人的户籍资料；

通过扣押的吴济韬的黑色联想笔记本电脑提取吴济韬经营网点的数据；

通过支付宝（中国）网络技术案公司调取的杨丹、吴济韬名下销售EPSONLQ-300K+II打印机的记录；

笔记本中提取的网店销售数据、支付宝提供的数据的光碟、起获的U盘、笔记本电脑数据光碟；

对从杨丹处起获的三个硬盘的检验报告等。

原审判决认为：被告人吴济韬、杨丹、沈志艺、吴冬未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中吴济韬、杨丹、沈志艺属情节特别严重，吴冬属情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在量刑情节方面，被告人吴济韬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其当庭自愿认罪，酌情从轻处罚；

被告人杨丹、沈志艺、吴冬在共同犯罪中起次要作用，是从犯，杨丹、吴冬如实供述自己的罪行，沈志艺当庭自愿认罪，依法或酌情减轻或从轻处罚。

关于被告人吴济韬具有自首情节的辩护意见，经查，虽然吴济韬犯罪以后自动投案，但其当庭翻供，依法不构成自首，对于该辩护意见，一审法院不予采纳。

另外，被告人吴济韬与杨丹系夫妻关系，考虑到其家庭实际情况，依法对杨丹适用缓刑。

关于罚金数额。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，综合考虑本案非法经营数额的计算方式、各被告人参与犯罪的时间长短和认罪态度等因素，一审法院依法对被告人吴济韬科以罚金人民币四十三万五千元，酌定对被告人杨丹科以罚金人民币一万元，酌定对被告人沈志艺科以罚金人民币五千元，酌定对被告人吴冬科以罚金人民币三千元。

现场缴获的作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴济韬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十三万五千元。

二、被告人杨丹犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。

三、被告人沈志艺犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。

四、被告人吴冬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。

五、现场缴获的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。

上诉人吴济韬上诉称：1、吴济韬自动投案，原审判决认定其不构成自首有误；

2、吴济韬的实际销售金额没有公诉机关指控的那么多；

3、原审判决量刑及罚金均过重。

综上，请二审法院发回原审法院重新审理。

上诉人吴济韬的辩护人辩护称：1、原审判决认定吴济韬、杨丹等人制造假冒打印机的非法经营数额约为人民币87万元有误，吴济韬制造假冒“爱普生”打印机的非法经营数额应当为约人民币22万元。

原审法院根据侦查机关统计的“七彩科技”销售金额在400元以上且交易状态成功的交易记录，结合吴济韬、杨丹关于有一半交易记录是刷单的供述，认定吴济韬的非法经营数额约为人民币87万元。

辩护人认为，该统计数据中除了要扣除交易失败及卖家已发货等待买家确认的金额外，还应当扣除销售价格在1000元以上及2016年6月以前的交易记录。

因为吴济韬、杨丹供称，吴济韬从2015年8月开始销售二手打印机，2016年7月后组装并销售假冒“爱普生”LQ-300K+II打印机,即2015年8月至2016年6月期间2人仅销售二手的“爱普生”打印机，并不存在假冒“爱普生”打印机的行为。

而吴济韬、杨丹开设的“七彩科技”均以480元、550元或868元的价格出售上述假冒打印机，故销售价格在1000元以上的销售记录应予以扣除。

此外，由于淘宝网不准推广二手产品，为了提高营业额，吴济韬把翻新的和二手的打印机放在一起销售，全部统称为“全新爱普生LQ-300K+II针式打印机”，故网上销售记录无法准确区分二手打印机和假冒打印机的实际销售金额。

扣除上述应扣记录后，再根据吴济韬、杨丹关于有六成交易记录是刷单的供述，吴济韬实际销售假冒“爱普生”打印机的非法经营数额约为人民币22万元。

二、原审判决认定吴济韬不具有自首情节有误。

根据侦查机关出具的抓获经过及一审庭审情况，吴济韬依法构成自首。

首先，吴济韬在原审第一次庭审中对于公诉机关起诉的犯罪事实予以承认，只是对指控金额有异议，认为实际销售金额没有那么多。

第二次庭审经辩护人与吴济韬核实，吴济韬称其没有犯过法属于口误，其真实意思是从事假冒涉案打印机前没有违法犯罪前科。

吴济韬在侦查、审查起诉及一审庭审阶段均主动认罪，如实供述自己的罪行，仅对非法经营数额提出异议，认为应当扣除销售二手打印机部分的金额，并非当庭翻供。

本案中非法经营数额多少的认定只对量刑起作用，不影响假冒注册商标罪的定性。

其次侦查机关出具的抓获经过证明，吴济韬是主动投案并如实供述其制造假冒“爱普生”打印机的犯罪行为。

从吴济韬多次讯问笔录可以看出，吴济韬均如实、稳定地交待其与各原审被告人假冒“爱普生”打印机的经过。

因此无论从吴济韬在一审庭审中的表现还是侦查机关出具的抓获经过，吴济韬均符合自首情节的认定条件，即使公诉机关撤销对吴济韬自首的认定，法院也应当根据实际情况及吴济韬的认罪态度，认定其构成自首。

综上，辩护人对吴济韬犯假冒注册商标罪无异议，但原审判决部分事实认定不清及认定吴济韬当庭翻供不当，恳请二审采纳辩护人的意见，依法核实吴济韬实际销售侵权产品的非法经营数额及认定吴济韬具有自首情节，对吴济韬改判三年以下有期徒刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人吴济韬，原审被告人杨丹、沈志艺、吴冬犯假冒注册商标罪的事实中除了吴济韬、杨丹等人制造假冒打印机的非法经营数额应认定为人民币67万元外，其余事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于吴济韬假冒注册商标的非法经营数额问题。

经查，根据吴济韬、杨丹在侦查阶段的稳定供述，其非法制造并在网上销售的型号为LQ-300K+II的打印机均为假冒的“爱普生”打印机，故公安机关将二人开设的“七彩科技”网店中关于该款型号打印机的销售记录制作成表格，从而将吴济韬、杨丹销售二手“爱普生”打印机予以区分，并根据有利于被告人的原则将400元以下（即低于吴济韬供述的销售价格）的交易记录所对应的销售金额予以扣除，得知吴济韬、杨丹等人制造并销售假冒“爱普生”打印机的交易金额共为1745139.64元（已扣除“交易关闭”部分所对应的金额56534元），并无不妥。

但由于吴济韬在侦查阶段供述其是从2016年才开始从事假冒“爱普生”打印机的犯罪行为，本案亦无证据证明其在2016年之前存在假冒“爱普生”打印机的犯罪行为，故根据有利于被告人的原则，应将2016年之前的交易记录所对应的销售金额共398521.5元（已扣除“交易关闭”部分所对应的金额70110.4元）予以扣除。

结合吴济韬在侦查阶段关于上述交易记录有一半为刷单的供述，本院认定吴济韬、杨丹等人制造假冒打印机的非法经营数额应为67万元【（1745139.64元-398521.5元）÷2】。

吴济韬的辩护人关于2015年的交易记录所对应的销售金额应予扣除的辩护意见有理，本院予以采纳。

但吴济韬的辩护人认为2016年1月-6月的交易记录同样属于销售二手打印机，所对应的销售金额也应扣除的辩护意见，与吴济韬、杨丹在侦查阶段的供述均不符，本院不予采纳。

至于吴济韬的辩护人认为应将1000元以上的销售记录所对应的销售金额均予以扣除的意见。

经查，该表格中均系吴济韬所称的假冒型号为LQ-300K+II的“爱普生”打印机的销售记录，吴济韬并未提供证据证明其相关网店还有销售其他商品且价值在1000元以上，及解释为何以该型号打印机的名义出售其他商品，亦不排除系卖家同时购买多台该款型号的假冒打印机。

故辩护人的该辩护意见没有事实依据，本院不予支持。

本院认为，上诉人吴济韬，原审被告人杨丹、沈志艺、吴冬未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且非法经营数额二十五万元以上，情节特别严重。

上诉人吴济韬在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪进行处罚；

原审被告人杨丹、沈志艺、吴冬在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。

上诉人吴济韬在一审庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。

原审被告人杨丹、吴冬如实供述自己的罪行，沈志艺当庭自愿认罪，依法从轻处罚。

考虑到杨丹的家庭情况，对其适用缓刑。

上诉人吴济韬及其辩护人上诉及辩护称，吴济韬当庭自愿认罪，只是对非法经营数额有异议，应构成自首。

经查，吴济韬在侦查阶段对其三家网店销售假冒“爱普生”打印机的交易记录曾进行指认及签认，并稳定供称该交易记录对应的销售金额有一半是刷单，其实际销售假冒“爱普生”打印机的交易金额约为117万元。

可见，其明知公诉机关指控的87万元不仅已扣除了其销售二手打印机的交易金额及刷单的金额，还根据有利于被告人的原则扣除了400元以下的交易金额且就低认定。

但其仍然认为公诉机关指控的非法经营数额太高，且当庭翻供，称其仅以每台550元的价格销售了假冒“爱普生”打印机200台，合共11万元。

虽然经本院查明其非法经营数额应为67万元，但相比之下，吴济韬仍然否认了其大部分的犯罪数额，不能认为其如实供述自己的罪行，即便其自动投案，也不构成自首。

上诉人吴济韬及其辩护人的该上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。

原审判决认定上诉人吴济韬，原审被告人杨丹等的非法经营数额有误，本院予以纠正，并对吴济韬、杨丹的量刑予以调整。

由于原审判决对原审被告人沈志艺、吴冬的量刑是根据其实际涉及的非法经营数额量刑，故本院对二人的量刑不予调整。

上诉人吴济韬及其辩护人关于原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见有理，本院予以采纳。

综上，原审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但认定事实不清，以致对吴济韬、杨丹的量刑欠失当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初3748号刑事判决第三项至第五项及第一项、第二项的定罪部分。

二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605刑初3748号刑事判决第一项、第二项的量刑部分。

三、上诉人吴济韬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月12日起至2020年9月11日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）四、上诉人杨丹犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年九个月，并处罚金人民币8000元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。

罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）本判决为终审判决。

审判长　　温万民审判员　　翁丰好审判员　　徐允贤二〇一八年四月二十七日法官助理张晓航书记员钟伊发附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。