福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终901号 上诉人（原审原告）：陆奕，男，1984年8月8日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

委托诉讼代理人：上官翰清、黄晓霞，福建理争律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：益阳市金玉米业有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区兰溪镇金塘村39号。

法定代表人：赵新维，董事长。

被上诉人（原审被告）：龙岩市新罗区德才食品店，住所地福建省龙岩市新罗区闽西交易城食品区B6-1-46、47号店。

经营者：黄德才，男，1960年7月4日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：张新周、谢健法，福建津都律师事务所律师。

上诉人陆奕因与被上诉人益阳市金玉米业有限公司（以下简称金玉米业公司）、龙岩市新罗区德才食品店（以下简称德才食品店）侵害商标权纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院（2017）闽08民初23号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

陆奕及其委托诉讼代理人黄晓霞，金玉米业公司、德才食品店的共同委托诉讼代理人张新周到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

陆奕上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由： 一、原审法院适用法律错误。

1.上诉人在注册商标核准使用范围内主张商标专用权，原审判决随意扩大商标核准适用范围，属于适用法律错误。

上诉人依法取得“中樺龍”注册商标，核定使用范围包括米。

根据商标法第五十六条规定，上诉人有权在核定使用范围内主张商标专用权，这种专用权是排他的。

原审判决以“若因陆奕以享有中樺龍商标专用权而排除他人使用中華龍字样，将使中華龍这一属于公共领域的文字由其独占享有，势必有害于公共利益”为由不予保护上诉人商标专用权，是曲解并扩大上诉人的诉求范围。

被上诉人销售的侵权产品为袋装大米，是属于上诉人主张的商标核准使用范围之内侵犯商标专用权，上诉人有权要求其停止使用并赔偿损失。

且上诉人并未在注册商标核准使用范围之外的公共领域主张商标专用权吗，并未影响其他公众领域使用中華龍字样。

2.商标侵权的认定应该以注册商标与涉案商标是否近似为依据，原审法院却以注册商标销售产品规模小，范围窄为由认定涉案商标不构成侵权属于适用法律错误。

根据商标法第一条规定，可知注册商标专用权的取得是以注册为条件，并不以商标使用范围大小影响商标专有权。

上诉人取得注册商标，应当享有完整的注册商标专用权。

二、原审法院认定事实错误。

1.原审判决对于商标是否近似，认定事实错误。

本案中，将“中樺龍”与“中華龍”进行比对，两标识均由三个汉字组成，前后两个字完全相同，仅中间一个字不同，且也只有一个偏旁的差别，两标识发音仅有细微不同，构成近似。

原审法院认为两者“从读音、字形结构、字的含义而言均不同，不容易混淆”是错误的。

2.原审法院认为上诉人无法证明其最先提出“中華龍”商标创意并使用的事实，认定事实错误。

原审判决已查明“陆奕于2012年4月28日申请的CN201230138305.0.包装袋（中华龙香米）外观设计仅有‘中華龍’、‘香米’字样”的事实，却又认定上诉人“于2012年提出“中華龍”概念并设计了“中華龍”标志的事实无法证明，自相矛盾。

3.原审法院对于被上诉人是否存在侵权行为认定事实错误。

被上诉人辩称自2012年就开始使用“中華龍”商标，但其提供的证据系被上诉人单方制作，真实性无法确认。

且被上诉人提供的证据及申请的证人仅能证明其于2014年在卖“中華龍”商标大米，并非被上诉人主张的2012年就开始使用。

原审法院认定被上诉人是“延续实际使用中華龍标识”，从而认定其行为不构成侵权，属认定事实错误。

4.原审法院对“中華龍”、“中樺龍”商标的延续以及上诉人主张维权的因果关系认定错误。

本案中上诉人于2012年就开始“中華龍”商标标识的使用，积极在商标及外观设计包装中加入“中華龍”商标元素。

为提高产品知名度，上诉人在期间投入大量广告、宣传。

后因相关规定“中華龍”未能取得注册商标，但上诉人成功取得“中華龍”包装袋的外观设计。

而随着时间的发展和上诉人的努力，“中華龍”商标及产品质量获得广大群众及商户的认可，正因如此，市面上开始出现山寨模仿“中華龍”商标侵权产品。

甚至连包装外观都一模一样，严重扰乱正常交易市场，影响广大不知情消费者的信任，更是严重损害上诉人的利益。

上诉人通过注册“中樺龍”以保障商标及产品延续性。

并于2016年取得“中樺龍”注册商标。

上诉人是“中華龍”最先使用者。

原审法院无视上诉人对“中華龍”商标的维护，反而认为上诉人“让人联想其有攀附中華龍的意图”。

原审法院未对市场的侵权行为产生原因进行分析，就认定“中華龍”是“米业经营者广泛使用的标识”属于认定事实不清。

金玉米业公司、德才食品店辩称，一、原判决认定事实清楚。

原审法院认定“中華龍”与“中樺龍”不构成相同或近似是正确的，两者的音、形、意均不相同，并且“中樺龍”被商标局注册通过确定，因此不具有相似性。

上诉人申请的外观设计仅有“中華龍、香米”字样。

并不能证明上诉人提出“中華龍”概念并设计了“中華龍”标志。

且上诉人无其他证据加以证实。

上诉人申请“中樺龍”注册商标前，市场上已经大量出现使用“中華龍”标示的大米，“中華龍”已成为米业经营者广泛使用的标识，而上诉人没有获得“中華龍”注册商标专用权，故被上诉人不构成侵权。

如认定“中華龍”侵犯“中樺龍”注册商标专用权，则带来后果有二：一是因经司法确认“中華龍”属于商标，变相否定了商标法第十条第一款第一项规定，造成公众误解“中華龍”或“中华龙”可作为商标使用，带来严重社会负面影响。

二是如果支持“中樺龍”注册商标专用权禁止他人使用“中華龍”标志。

则间接否定商标局核准“中樺龍”商标注册的前提和依据，将“中樺龍”注册商标的禁止权范围延伸至公共领域。

这将损害商标法所追求的公共利益，损害包括两被上诉人在内的所有“中華龍”“中华龙”大米生产者，经销商的合法权益，并造成严重的不正当竞争后果。

二、原审判决适用法律正确。

原审法院依据商标法第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，确认“中華龍”和“中樺龍”不具有相似性、不存在侵权事实的认定正确。

综上，应驳回上诉，维持原判。

陆奕向一审法院起诉请求：1.判令金玉米业公司、德才食品店立即停止实施侵犯陆奕第16641599号注册商标专用权的行为，包括停止在其生产、销售、许诺销售侵权产品；

2.判令金玉米业公司、德才食品店共同向陆奕赔偿损失20万元；

3.判令金玉米业公司、德才食品店共同向陆奕支付维权合理费用10151元（其中公证费2000元，律师费8000元，购买侵权产品费用151元）；

4.判令金玉米业公司、德才食品店登报向公众澄清事实、消除对陆奕的影响;5.诉讼费由金玉米业公司、德才食品店承担。

一审法院认定事实： 2016年5月21日，陆奕向国家工商行政管理总局商标局申请注册第16641599号“中樺龍”商标，有效期自2016年5月21日起至2026年5月20日止，核定使用商品项目为第30类：米；

谷类制品；

面粉；

谷粉制食品；

以谷物为主的零食小吃；

茶；

蜂蜜；

食用淀粉；

食用预制谷蛋白；

人食用的去壳谷物（截止）。

陆奕注册第16641599号“中樺龍”商标后，将该商标授权给益阳市银联米业有限公司使用，有效期自2016年5月21日起至2019年5月20日止。

益阳市银联米业有限公司取得授权后，生产“中樺龍”品牌大米，并将该品牌大米授权给陆奕经营的新罗区汇佳米业批发部销售。

新罗区汇佳米业批发部先后与龙岩市龙合广告有限公司、龙岩市新罗区泊客传媒广告有限公司、龙岩市广电传媒有限公司等广告公司、媒体投放“中樺龍”注册商标广告。

2016年12月6日，陆奕委托张荣珍向龙岩市闽西公证处申请由对金玉米业公司生产并由德才食品店销售的“中華龍”商标品牌大米进行证据保全。

龙岩市闽西公证处对销售过程进行公证，并出具（2016）闽龙闽证内民字第3835号公证书。

陆奕为此支付公证费2000元，及货款151元。

陆奕提供的“中樺龍”商标品牌大米包装袋显示，左侧图形上方为：“华表、天安门，下方为：低矮灌木；

华表旁边挨着大写“正宗”二字，底色黄色，中部图形为竖排凸显的“中樺龍”三个大字，右侧上方为：本包装已申请专利，仿冒必究，专利号：ZL.201230138305.0,下方：购正宗中華龍认准中樺龍商标，中间：香米、底色黄色，净含量：10kg,下方：产地及营养成分等信息”。

金玉米业公司、德才食品店提供的“中華龍”商标大米包装袋显示，左侧图形上方显示“晶粮香三字及水稻图形，左侧中间为：华表，包装袋底部为：“天安门及灌木图像，净含量：25kg及产地公司名；

中部图形为竖排凸显的“中樺龍”三个大字，右侧最下角：香米二字，红底”，正反面图案一致。

另查明，新罗区汇佳米业批发部委托投放的户外、餐饮等广告标明：原“中华龙”品牌在国家工商总局注册为“中樺龍”，并凸显“中樺龍”三字。

陆奕于2012年4月28日申请的CN201230138305.0，包装袋（中华龙香米）外观设计仅有“中華龍”、“香米”字样。

一审法院认为，本案中，陆奕于2016年5月21日申请注册第16641599号“中樺龍”商标，其依法获得该注册商标专用权。

陆奕系新罗区汇佳米业批发部“中樺龍”商标大米销售者，金玉米业公司、德才食品店系“中華龍”商标大米的生产者、销售者，双方均系米业经营者，被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品一致，两者属于同一种商品。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，在同一种或类似商品上，将他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权产品“中華龍”大米与涉案“中樺龍”大米包装袋正中间均以最大字体的标注各自商标名称。

“中華龍”与“中樺龍”是否构成相同或近似是判断本案是否侵权的关键。

从字面而言，“中華龍”三个字具有对中华民族特定历史文化、民族形成、图腾等特定含义的高度凝聚，更易让大众与中华民族文化、民族文明、历史联系在一起，具有特定意义，可让公众直明其意。

而“中樺龍”显然没有体现该意义，两者含义完全不等同。

体现各自内涵的“華”与“樺”从读音、字形结构，字的含义而言均不同，不容易混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款规定，“中华”或“中华龙”均无法在国家工商行政管理总局商标局核准注册。

于本案，“中樺龍”的外延与内涵均无法将“中華龍”外延与内涵涵括其内。

从大众常理而言，陆奕将“中樺龍”申请为注册商标更易让人联想其有攀附“中華龍”的意图。

从一般消费者角度看，“中華龍”与“中樺龍”也容易区分开来。

如上所述，两者不构成法律意义上的相同或近似。

且结合陆奕以“中樺龍”商标生产销售产品规模小、销售范围窄情况，若因陆奕以享有“中樺龍”商标专有权而排除他人使用“中華龍”字样，将使“中華龍”这一属公共领域的文字由其独占享有，势必有害于公共利益。

陆奕诉称其于2012年提出“中華龍”概念，并设计了“中華龍”标志，但未提供任何证据加以证实，亦无证据证实其已采取任何法律措施加以保护。

至2016年陆奕申请“中樺龍”注册商标前，市场上已出现大量使用“中華龍”标识的大米，“中華龍”已成为米业经营者广泛使用的标识。

金玉米业公司、德才食品店延续实际使用“中華龍”标识，因陆奕并没有获得“中華龍”注册商标专用权，其获得的“中樺龍”注册商标也与“中華龍”商标亦不构成相同或近似，其行为不构成侵权。

同时，本案为侵害商标权纠纷，陆奕就其“中樺龍”包装袋包装设计获取专利，双方当事人是否构成专利侵权，因陆奕未提起有关专利之诉，也并非本案审理范畴，本案不予审查。

综上所述，金玉米业公司、德才食品店不构成侵犯陆奕涉案商标专用权，故，其承担法律责任的基础亦不存在。

陆奕的诉请没有法律根据，不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第十条第一款、第五十七条，《中华人民共和国民法通则》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回陆奕的诉讼请求。

一审案件受理费4452元，由陆奕负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

陆奕提交一份外观设计专利权证书及2009年12月8日上传在陆奕个人QQ空间相册一张图片，证明“中華龍”标识是由上诉人设计并最先于2009年12月开始在龙岩地区使用的。

金玉米业公司、德才食品店质证，不属于新证据，不予质证。

对证据的三性均不予确认。

本院认证，外观设计专利权证书与本案没有关联性；

QQ空间图片系陆奕单方制作，真实性无法确认，也与本案没有关联性。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为： 根据《中华人民共和国商标法》第十条第一款第一项的规定，同中华人民共和国国家名称相同或者近似的标志不得作为商标使用。

本案中的“中華龍”即为“中华龙”的繁体字，其结构为“中华”和“龙”的组合，“中华”是我国的国号，属于上述规定不得作为商标使用的范围；

“龙”是华夏民族精神的图腾，是创新进取、和合包容、独立自强民族精神的体现。

“中华龙”的文字组合体现了华夏文明的深厚积淀，对公众具有强烈的号召力和凝聚力。

既然“中华龙”文字不得作为商标使用，自然不会也不应该纳入任何商标的保护范围，因此，陆奕有关他人使用的“中華龍”标示与其注册商标“中樺龍”构成近似，侵害其商标专用权的主张法律依据不足，不予支持。

至于陆奕是否在先将“中華龍”文字用于大米的的包装袋设计并申请了外观设计专利均不属于本案商标案件的审理范围，本院不予审查。

综上所述，陆奕的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4452元，由陆奕负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 二〇一八年四月二日 书　记　员　　欧群山 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。