山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民初23号原告：烟台欣和味达美食品有限公司，住所地山东省烟台开发区金沙江路169号。

法定代表人：孙德善，董事长。

委托诉讼代理人：刘冰，山东博睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。

被告：山东黄氏生物科技股份有限公司,住所地山东省菏泽市巨野县章缝镇开发区。

法定代表人：黄保民，董事长。

原告烟台欣和味达美食品有限公司（以下简称“欣和味达美公司”）因与被告山东黄氏生物科技股份有限公司（以下简称“黄氏公司”）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2018年1月11日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月9日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人刘冰、被告的法定代表人黄保民到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告欣和味达美公司起诉请求：1、判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；

2、判令被告立即停止擅自使用原告有一定影响商品的特有装潢的不正当竞争行为；

3、判令被告赔偿原告经济损失及因制止侵权所支付的合理开支20万元；

4、判令被告在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响；

5、本案诉讼费用由被告负担。

事实与理由：欣和控股有限公司是第3026209号“味达美”商标的注册人，其作为许可人与原告签订了《商标使用权许可合同》，许可原告在中国大陆地区在核定使用范围内第30类的商品上使用上述商标，并授权原告有权对侵犯商标权的行为向有关部门投诉、起诉。

长期以来，原告投入了大量的财力、物力进行产品研发、宣传和推广，使“味达美”味极鲜酱油等产品成为调味品中的杰出代表，“味达美”商标的知名度日益提高。

同时，“味达美”味极鲜酱油也成为国内具有较高知名度的知名商品，其装潢也成为知名商品特有的装潢。

随着上述商标及“味达美”味极鲜酱油知名度的不断提高，市场上出现了大量仿冒产品。

经原告调查发现，被告生产销售的万福河“味极鲜”特级酱油标贴的显著位置突出使用与原告注册商标相近似的“味极鲜”标识，违反了商标法的相关规定，侵害了原告注册商标专用权。

另外，该商品还使用了于与原告“味达美”味极鲜酱油相近似的装潢，足以使消费者对商品来源产生混淆，违反了反不正当竞争法及相关法律规定，构成不正当竞争。

被告黄氏公司答辩称，1、答辩人没有侵害原告的商标专用权。

答辩人商品上使用的使“万福河”、“味极鲜”名称，与原告的商品使用的“欣和”、“味达美”商品名称有明显区别。

至于原告商品上的“味极鲜”字，属于通用文字，不在商标专用权保护之列。

2、关于装潢部分，被告的被诉装潢与原告的案涉装潢既不相同也不近似。

被告使用的“味极鲜”与原告的“味达美”商标文字部分，不论字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构都有明显区别。

原告突出的是“味达美”三字，被告突出的是“味极鲜”三字；

原告的“味达美”构图重复，相对小巧，被告的“味极鲜”构图只有一个图案，相对大气；

原告装潢左上角印刷的是商品二维码，被告装潢左上角印刷的是“官方认证，实力作证，中国平安财产保险公司承保，山东农业大学科研合作单位，菏泽市农业产业化龙头企业”字样；

被告标识突出位置有菏泽市非物质文化传承人杨晓琼的半身头像，原告的没有。

因此，被告使用在味极鲜酱油瓶贴上的装潢，其文字、图案、色彩与原告的装潢有明显差异，其整体组合产生的视觉效果与原告更不近似，普通消费者施以一般注意力，在二者隔离状态下不容易造成混淆。

综上，答辩人没有侵害被答辩人的商标专用权，答辩人商品使用的装潢与被答辩人商品装潢既不相同也不近似，请求驳回原告诉请。

原告欣和味达美公司为证明其主张向本院提交如下证据：第一组证据：证据1、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明各1份，证明欣和控股有限公司享有第3026209号“味达美”注册商标专用权。

证据2、授权书1份，证明原告被许可使用涉诉商标，并有权利以自己名义起诉。

证据3、200430112208.X号的专利证书1份及标贴打印页1份，证明孙德善于2004年申请了味极鲜酱油标贴的外观设计专利权。

证据4、专利使用证明1份，证明孙德善许可原告自2004年使用涉诉标贴作为商品装潢。

证据5、山东名牌证书及荣誉证书22份，证明味达美酱油在社会上获得各界好评，具有极高知名度。

证据6、广告合同14份；

证据7、《齐鲁晚报》（打印件）刊登的平面广告7份；

证据8、《名厨》杂志广告14份；

证据9、户外广告照片12幅，车载广告照片81幅；

证据10、候车厅广告照片60幅；

证据6至证据10证明原告为宣传“味达美”品牌投入大量广告费用，并取得良好宣传效果。

证据11、原告与经销商签订的销售合同15份（菏泽地区2014至2016年度部分合同）；

证据12、各大电商销售原告“味达美”味极鲜商品的网络打印页（包括天猫、京东、1号店、银座网上商城、飞牛网）。

证据11至12证明“味达美”酱油销售范围广、销售数量多、销售收入高。

证据13、（2017）鲁民终592号民事判决、（2017）鲁民终1191号民事判决、（2015）济民三初字第208号民事判决、（2015）泰知初字第112号民事判决，证明“味达美”酱油作为知名商品的特有装潢多次受司法保护，上述证据共同证明味达美商品为知名商品，该商品的装潢为知名商品特有的装潢。

第二组证据：证据14、（2017）菏曹州证民字第29号公证书及封存物品，证明被告生产销售涉案侵权商品的事实。

证据15、原告产品实物、原被告产品比对照片，证明被告产品标识侵害原告注册商标专用权，同时二者装潢近似，足以导致相关公众的混淆误认，构成不正当竞争。

第三组证据：证据16、公证费发票1张，证明原告为取得被告侵权证据支付公证费1500元。

证据17、购买侵权产品票据2张，证明原告为购买侵权物品支付费用24.7元。

证据18、山东省实行政府指导价律师服务收费标准，证明按照相关标准，律师费发票1张，原告为制止被告的侵权行为支付律师代理费12000元。

上述证据16-18证明原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支。

被告对原告提交的上述证据发表如下质证意见:原告的所有证据与本案无关，只能说明其东西多，认可“味达美”的市场占有率高，被告生产的产品没有侵害原告的权利，包装装潢的图案也不相同，原告说颜色近似，也不侵犯原告的颜色权，被告产品包装上还有代言人，与原告的产品既不相同也不相近似。

被告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、原告产品瓶贴、被告产品瓶贴各一份，证明双方瓶贴中黄色和红色所占面积及弧度不相同，原告瓶贴中“味达美“商标有两个且字体小，被告的“味极鲜”字体大，且只有一个；

三个颜色框的排列也不相同，瓶贴两端的金色镶边不相同，被告的镶边较亮；

被告产品有代言人，原告没有；

被告商品没有二维码。

证据2、被告生产酱油四瓶，证明被告不仅生产被控侵权包装的产品，而是生产“味极鲜”系列产品，包装装潢是一系列的，并有自己的商标“万福河”。

证据3、商标注册证，拟证明被告注册使用的是“万福河”商标。

原告对被告提交上述证据发表如下质证意见:对证据1的真实性无异议；

对证据2的真实性无异议,但是被告提交其所使用的瓶贴与封存物品上的瓶贴并不一致，只能证明被告同时生产多款侵权产品，主观恶意明显，侵权规模大，给原告造成了巨大的损失。

根据原、被告提交的证据、质证及庭审、调查情况，本院认定事实如下：2003年2月7日，孙德善注册登记“味达美”文字及图形组合商标，注册号为第3026209号，核定使用商品类别为第30类醋、布丁、调味酱、调味品、蜂蜜、谷类制品、酱油等，核定标识为“味达美WEIDAMEI”文字及方形图形，“味达美”为镂空字体，方形图形为指定颜色，实际使用过程中颜色排列顺序为蓝色、红色、绿色，有效期限为2003年2月7日至2013年2月6日止。

2009年5月7日，上述商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给欣和控股有限公司。

2011年3月5日，欣和控股有限公司许可欣和味达美公司使用上述商标并可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律法规的其他法律责任，许可期限自2009年11月20日至2019年11月19日。

2012年11月20日，上述商标经核准续展有效期至2023年2月6日。

2004年12月10日，孙德善在国家知识产权局申请了标贴（味极鲜酱油）外观专利，专利号：ＺＬ20043011××××Ｘ。

原告欣和味达美公司“味达美”牌酱油先后被山东省食品工业协会、山东省消费者协会评为2002年度山东省调味品行业（酱油）十大品牌、第五届（2008年）山东省食品行业（调味品）十佳品牌；

2009年，“味达美”牌酱油被山东省名牌战略推进委员会认定为山东名牌产品，有效期自2009年12月至2012年12月。

2013年，“味达美”牌酱油被山东省名牌战略推进委员会认定为山东名牌产品，有效期自2013年1月至2016年1月。

欣和味达美公司先后被山东省食品工业办公室、山东省食品工业协会评为2007年度山东省食品行业综合实力（食品制造）二十强企业、山东省调味品行业十大品牌企业。

欣和味达美公司对其企业和产品进行了宣传和推广活动：2012年，欣和味达美公司制作“味达美”《大厨老爸篇》，在大连电视台、石家庄电视台发布“味达美”家庭厨艺大赛专题及广告。

2008年5月至6月，在辽宁电视台都市频道、影视娱乐频道发布“味达美”等广告。

从2008年开始，在山东卫视、齐鲁卫视、山东影视、潍坊电视台、淄博电视台等多家电视媒体发布“味达美”广告。

2012年在《齐鲁晚报》发布多期平面广告。

2010年1月、3月，2011年3月、12月，2012年2月、4月、8月、9月，2013年8月、12月，2014年3月、5月、11月在杂志《名厨》刊发广告对“味达美”产品进行广告宣传。

在济南、青岛、烟台发布户外广告照片，在大连及山东省各地发布车载广告照片。

2009年4月在济南候车厅灯箱对“味达美”产品进行了广告宣传。

欣和味达美公司的产品销往全省各地，并与菏泽市多家经销商签订销售合同。

2017年1月5日，经欣和味达美公司代理人上官兰祥申请，山东省菏泽市曹州公证处公证员程某及公证员助理彭振华与原告代理人来到菏泽市××与××交叉口往东××路北门头悬挂“银茂购物中心”招牌的商店。

上官兰祥以普通消费者身份在该商店购买了标有“万福河味极鲜特级酱油”标识的酱油两桶，取得商品购物小票一张、山东省国家税务局通用定额发票一张，在收银台领取“银茂购物中心”的宣传单页一张。

购物取得的商品购物小票和山东省国家税务局通用定额发票、宣传单页由公证处留存复印件，原件交由上官兰祥保管；

所购酱油由公证员拍照、封存后交由上官兰祥保管。

当庭拆封经被告认可封存完好的被控侵权商品，取出味极鲜特级酱油一瓶，瓶贴印有“万福河、山东黄氏生物科技股份有限公司地址、电话”等字样，被告认可被控侵权商品系其生产。

欣和味达美公司提供其生产的“味达美”味极鲜酱油一瓶，将原告生产“味达美”味极鲜酱油与被控侵权商品比对：欣和味达美公司的注册商标为“味达美”文字及方形图形，文字为琥珀字样白色字体，颜色排列顺序为蓝色、红色、绿色，该商标具有识别意义的部分除了文字，更具有显著区别性的是包含文字在内的方形颜色的排列。

被告的“味极鲜”标识文字部分同样为白色琥珀字体，外有方框三个方格颜色自左而右同样为蓝色、红色、绿色。

双方产品方格图形的排列间隔、位置、空间对比、倾斜度等都基本保持一致。

关于包装装潢部分，欣和味达美公司商品起到识别作用的为其标贴部分主视图，该部分以上半部分的黄色和下半部分的红色为底色，黄色和红色中间为凹平圆弧状交汇，黄色区域中间位置为“味达美”商标，瓶贴上下配以金色线条镶边；

被告产品装潢的主要特点同样是其标贴的主视图部分，上半部分的黄色和下半部分的红色为基色，黄色和红色中间为凹形圆弧状交汇，黄色区域中间位置为其“味极鲜”标识，平贴上下配以金黄色线条镶边。

被告使用此种商品装潢极易导致相关公众误认为该商品系原告公司的相关商品，或者误认为被告公司与原告公司具有关联关系，导致消费者产生混淆误认。

被告认为二者在字体大小、颜色框排列、所镶金边亮度、是否有二维码及形象代言人还有黄红两种颜色在瓶贴中所占面积比例均不相同，被告使用了自己的“万福河”商标，可以将二者区分，被告不构成侵权。

被告黄氏公司成立于2015年7月9日，经营范围为酱油、醋、酱菜、甜面酱等。

被告于2016年10月14日注册“万福河WANFUHE”商标，有效期至2026年10月13日。

原告撤回民事起诉状中第4项诉讼请求，即撤回要求被告在《齐鲁晚报》中缝以外版面登报消除影响的请求。

本院认为，原告撤回要求被告登报消除影响的诉讼请求，是其对自己权利的处分，不违反法律规定，依法应予准许。

本案争议的焦点是：一是被告黄氏公司的被诉侵权行为是否侵害了原告欣和味达美公司第3026209号商标专用权；

二是被告黄氏公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；

三是如果构成商标侵权和不正当竞争，被告黄氏公司应如何承担民事责任。

一、关于被告黄氏公司的被诉侵权行为是否侵害了原告欣和味达美公司第3026209号商标专用权。

原告主张被告黄氏公司生产的被诉侵权商品瓶体证明显著位置突出使用“味极鲜”文字及方形图形组合标识的行为侵害了原告的第3026209号商标专用权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商标上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品为相同商品。

被告黄氏公司在被诉侵权商品瓶体显著位置以较大的字体突出使用“味极鲜”文字及方形图形组合标识系商标性使用，涉案商标方形图形的蓝、红、绿三种颜色使用在涉案商品上具有较高的显著性，而被诉侵权方形图形的颜色及排列方式和顺序与涉案商标相同，被诉侵权标识与涉案商标构成近似，被告上述突出使用被诉侵权标识的行为属于在相同商标上使用与案涉商标近似的商标，再结合案涉商标具有较高的知名度，曾被评为第五届山东省食品行业（调味品）十佳品牌，在辽宁电视台都市频道、影视娱乐频道、山东卫视、齐鲁电视台、山东影视等多家电视媒体发布“味达美”广告，在大连市及山东省各地发布车载广告照片等情况，容易导致相关公众的混淆、误认，被告黄氏公司的行为侵害了原告欣和味达美公司的第3026209号商标专用权。

被告黄氏公司虽辩称其在被诉侵权商品上使用的是自己注册的“万福河”商标，不构成商标侵权，但本案中欣和味达美公司主张的被诉侵权标识是“味极鲜”文字及方形图形组合标识。

因此，被告黄氏公司在被诉侵权商品上是否使用自己的商标与本案被诉侵权标识是否构成商标侵权无关。

二、关于被告黄氏公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。

本案中，欣和味达美公司主张被告黄氏公司在其生产、销售的被诉侵权商品上使用与其有一定影响的商品包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争。

本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。

原告的“味达美”酱油生产、销售时间较长，销售区域和宣传区域遍及山东省乃至全国，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，属有一定影响的商品。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的包装、装潢，应当认定为有一定影响商品的特有包装装潢。

根据已查明的事实，原告在多家电视媒体、杂志、报纸上对案涉商品进行多年的宣传，经过其多年的经营使用，原告案涉商品装潢已经具有了区别商品来源的特征，相关公众能够将该装潢与原告的“味达美”商品紧密联系起来。

因此，原告的“味达美”酱油的装潢应认定为有一定影响的商品的包装装潢。

被诉侵权商品瓶贴的图案、颜色等装饰与原告的“味达美”酱油的包装装潢构成近似，容易造成相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争。

三、关于责任承担问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，侵害他人商标专用的，侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”。

本案中，被告的被诉行为构成商标侵权和不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第二款、第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

本案中，在原告未举证证明其因侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益及案涉商标许可使用费的情况下，综合考虑原告案涉产品的知名度和商标价值、被告的生产、销售规模及范围、侵权持续时间、恶意程度、可能给原告造成的损失等情况，确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计人民币12万元综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告山东黄氏生物科技股份有限公司于判决生效后立即停止侵害原告烟台欣和味达美食品有限公司第3026209号商标专用权的行为及擅自使用与原告烟台欣和味达美食品有限公司有一定影响商品包装、装潢相近似的不正当竞争行为；

二、被告山东黄氏生物科技股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告烟台欣和味达美食品有限公司经济损失及合理开支12万元；

三、驳回原告烟台欣和味达美食品有限公司其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告烟台欣和味达美食品有限公司负担1300元，由被告山东黄氏生物科技股份有限公司负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。