广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终1833号上诉人（原审被告）：广州思牧文具有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道206-270号广州南方沙溪五金酒店用品城市场南区5栋20号。

法定代表人：黄新军，该公司经理。

委托诉讼代理人：雷喜文，广东帅毅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安硕文教用品（上海）股份有限公司，住所地上海市青浦区香花桥街道学子南路111号。

法定代表人：徐沛枫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢骏，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈琲，上海申浩律师事务所律师。

上诉人广州思牧文具有限公司（以下简称“思牧公司”）因与被上诉人安硕文教用品（上海）股份有限公司（以下简称“安硕公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初1793号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

思牧公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回安硕公司的诉讼请求；

2.本案诉讼费由安硕公司承担。

事实和理由：一、思牧公司生产的文具仅在广东省区域销售，没有销往沈阳，思牧公司也没有生产涉案产品，不构成侵权。

二、安硕公司未能证明其经济损失具体情况，企图通过合法途径谋取非法利益。

安硕公司辩称:不同意思牧公司的全部上诉请求，安硕公司已经提供了初步证据证明案涉涉嫌侵权产品是由思牧公司生产及销售的，如果思牧公司认为涉嫌侵权产品并非其生产及销售，应当提供相反证据。

安硕公司向一审法院起诉请求：1.判令思牧公司立即停止对安硕公司享有的第4061062号注册商标“SUPERBWRITER”商标专用权的侵害；

2.判令思牧公司赔偿其经济损失人民币10万元以及合理维权费用1.5万元；

3.判令思牧公司在《广州商报》刊登声明，消除影响；

4.判令本案诉讼费用由思牧公司承担。

一审法院查明：上海马可文化用品有限公司是第4061062号“”注册商标的注册人，核定使用商品类别为第16类，包括书写工具、绘画仪器、绘画材料、蜡笔、橡皮擦、尺、教学教具等，有效期限自2007年1月21日至2017年1月20日。

2010年11月27日，该商标转让至安硕文教用品（上海）有限公司，2013年6月26日变更注册人名义为本案原告。

安硕公司庭审后提交了该商标的续展证明，有效期续展至2027年1月20日。

2016年10月19日，安硕公司委托代理人胡国威向辽宁诚信公证处申请保全证据公证。

该处公证员王某1公证人员谭某、王某2及胡国威于2016年10月19日来到位于沈阳市××××号龙之梦购物中心小商品大世界一层标有“小姐妹文具商行”的档口内，胡国威以普通消费者身份购买了涉嫌侵犯安硕公司版权的“SIMU思牧”铅笔八盒（规格12支装）和涉嫌侵犯申请人注册商标专用权的“SIMU思牧”铅笔两桶（规格50支桶装）及其他商品（规格12支装的“皇家萌兵”铅笔两盒），并取得收款收据一张及名片一张，胡国威的购物过程由公证人员现场监督。

购买行为结束后，公证人员对所购商品进行拍照和封存。

2016年10月21日，该公证处出具（2016）辽诚证民字第2539号公证书予以证明上述购买过程。

经一审法院当庭拆封被控侵权产品，内有十盒思牧公司生产的纸包装的铅笔以及两桶塑料包装的铅笔。

型号为SM0060号的两桶塑料包装的铅笔为本案的涉案产品。

该两桶铅笔的塑料圆桶包装上贴有一张纸质标签，在改标签的顶端有“SIMU思牧TM”字样；

在该纸质标签的中部有“”标识；

在该纸质标签的左下角印有“广州思牧文具有限公司、地址：广州市番禺区洛浦街沙溪大道206-207号、电话：020-8161****工厂电话：0760-2222****、E-mail:ｓｉｍ×××＠163.ｃｏｍ”等信息。

拆开包装取出一支铅笔，铅笔的尾端有“思牧”字样。

安硕公司提供的《全国经销商名单》显示广东地区有九个授权经销单位，提供了3000元的公证费发票，律师费及差旅费没有提供相应票据。

一审法院另查明，安硕公司成立于2003年6月17日，注册资本8100万元，经营范围包括生产铅笔、蜡笔、水彩笔、圆珠笔、油画棒、文具盒、削笔器、橡皮、文具尺、铅芯、铅笔板材及生产铅笔所用的材料和包装材料；

销售公司自产产品；

文教用品、木制品的批发、零售等。

思牧公司成立于2014年6月3日，注册资本50万元，经营范围包括文具用品批发；

文具用品零售；

塑料制品批发；

木制、塑料、皮革日用品零售；

五金产品批发；

五金零售；

服装批发；

商品批发贸易等。

一审法院认为：一、安硕公司是第4061062号“”商标的注册人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与安硕公司注册商标的商品有特定的联系。

经比对，被控侵权产品外包装上的“”标志与安硕公司第4061062号“”,读音一致、英文字母一致，尽管两者排列顺序稍有不同，但由于安硕公司注册商标为纯英文字母，排列顺序不同并未影响该商标英文字母所表达的含义，故一审法院认为两者构成相似。

被控侵权产品与安硕公司注册商标核定使用的类别中的“铅笔”为相同产品，被控侵权产品上的显著位置突出使用了“”标志，客观上具有识别商品的功能，已经构成商标性使用。

故一审法院认定被控侵权产品属于在相同商品上使用与安硕公司第4061062号注册商标相近似的商标标识，容易导致混淆，使一般消费者产生误认误购的结果，已构成对安硕公司注册商标专用权的侵犯。

二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

思牧公司虽抗辩被控侵权产品并非其生产的产品，但在被控侵权产品的标签上印有思牧公司的公司名称、地址、电话等信息，思牧公司亦确认上述信息系其真实信息。

以一般消费者的注意力，对于购买的商品上标示的信息当然认定为商品的生产商信息，安硕公司依据被控侵权产品上标注的生产商信息起诉思牧公司，已完成了其初步举证。

思牧公司抗辩被控侵权产品是假冒产品，但并未申请鉴定，亦未提供相应证据证明，在无相反证据的情况下，一审法院认定思牧公司生产、销售了被控侵权产品，依法应承担立即停止侵犯安硕公司注册商标专用权并赔偿安硕公司损失的责任。

鉴于安硕公司没有提供因被侵权所遭受实际损失以及思牧公司因侵权所获得利润的证据，综合考虑思牧公司的规模、经营区域、经营期间、获利情况、主观过错程度、危害后果以及安硕公司注册商标知名度、安硕公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定思牧公司应赔偿安硕公司经济损失及合理开支共计人民币45000元。

关于安硕公司要求思牧公司在《广州商报》登报声明消除影响的主张，本案中安硕公司没有证据证实思牧公司涉案侵权行为对其商誉造成损害及造成除了经济损失之外的其它不良影响，故对该项诉讼请求不予支持。

综上一审法院判决：一、思牧公司在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯安硕公司第4061062号注册商标专用权的行为；

二、思牧公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿安硕公司45000元；

三、驳回安硕公司的其他诉讼请求。

二审期间各方当事人未能举出新的证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据思牧公司的上诉主张和安硕公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、思牧公司是否侵犯安硕公司注册商标专用权；

二、思牧公司是否应当承担赔偿责任。

一、关于思牧公司是否侵犯安硕公司注册商标专用权的问题。

安硕公司是第4061062号“”商标注册人，该注册商标处于有效保护期内。

被诉侵权产品包装上的“”标志与上述注册商标读音一致、英文字母一致，虽然排列方式和背景有所不同，但并不影响表达意义或对商标的认知，二者构成相似。

被诉侵权产品与安硕公司注册商标核定使用类别中的“铅笔”为同一种类，属于在相同商品上使用与注册商标相近似的商标标识，故一审法院认定思牧公司侵犯安硕公司注册商标权并无不当，本院予以确认。

被诉侵权产品上印有思牧公司的公司名称、地址、电话等信息，且确认为真实信息，安硕公司根据以上信息起诉思牧公司已经完成举证，思牧公司主张被诉侵权产品不是由其生产销售，但其未能提出证据予以证明，故一审法院关于思牧公司生产、销售了被诉侵权产品，依法应当承担立即停止侵犯涉案商标专用权并赔偿损失的责任的认定并无不当，本院予以维持。

思牧公司关于未生产销售被诉侵权产品故不构成侵权的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。

二、关于思牧公司是否应当承担赔偿责任。

思牧公司生产销售被诉侵权产品侵犯安硕公司注册商标权，鉴于安硕公司未提供因被侵权所遭受实际损失以及思牧公司因侵权所获利润的证据，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、侵权人过错、侵权行为持续时间、损害后果以及安硕公司为制止侵权行为所支付的合理开支等相关因素，酌定侵权损害赔偿数额以及合理开支合计为45000元，并无不当，本院依法予以维持。

思牧公司请求不承担赔偿责任的上诉请求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

思牧公司的上诉请求及理由均不能成立，本院依法不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审受理费925元，由上诉人广州思牧文具有限公司负担。

本判决为终审判决。