山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终386号上诉人（原审被告）：山东穆柯寨酒业有限公司（原枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司）。

住所地：山东省枣庄市台儿庄区张山子镇侯孟。

法定代表人：丁业广，总经理。

委托诉讼代理人：施广勇，台儿庄区法律援助中心律师。

被上诉人（原审原告）：石家庄市制酒厂有限公司。

住所地：河北省石家庄市长安区北二环西路**号。

法定代表人：卢国，董事长。

委托诉讼代理人：栗可，山东全和律师事务所律师。

上诉人山东穆柯寨酒业有限公司（以下简称穆柯寨公司）因与被上诉人石家庄市制酒厂有限公司（以下简称石家庄市制酒厂）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初223号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

穆柯寨公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回石家庄市制酒厂全部诉讼请求，全部诉讼费用由石家庄市制酒厂承担。

事实和理由：1.“天下第一莊”特指台儿庄，被诉侵权商品上使用“天下第一莊”系宣传台儿庄古城文化，并非商标性使用，石家庄市制酒厂不能禁止他人正当使用。

2.被诉侵权商品商标标识与石家庄市制酒厂的“天下第一庄”不同，在销售区域上没有重合，不会误导公众。

3.本案与（2017）鲁04民初212号案违反一事不再理原则，应驳回本案的起诉。

石家庄市制酒厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

石家庄市制酒厂向一审法院提出诉讼请求判令穆柯寨公司：l.立即停止在其生产的酒水外包装上使用“天下第一庄”字样的侵权行为并赔偿石家庄市制酒厂各项经济损失共计12万元；

2.承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2003年9月7日，石家庄市制酒厂经核准注册了第3310477号“天下第一庄”文字商标，该商标核定使用商品为第33类：酒（饮料）、黄酒、果酒，有效期限截至2013年9月6日，后续展至2023年9月6日。

2017年3月27日，该商标经核准变更注册人名称为石家庄市制酒厂有限公司。

2016年7月，山东省枣庄市鲁南公证处接受申请人山东全和律师事务所申请进行了证据保全公证，2016年7月26日，该公证处出具了（2016）枣鲁南证民字第928号公证书。

该公证书载明：2016年7月12日，该公证处公证人员同申请人指定的购买人到门头为“穆柯寨酒”（坐落在台儿庄区张山子镇境内206国道西侧，紧邻台儿庄穆柯寨酒业有限公司）的店内，以20元的价格购买了“集结号”1提（注册商标：道升，酒精度：38%vol，净含量：125mL×4，香型：浓香型白酒，产地：山东枣庄，地址：山东省枣庄市台儿庄区文化路西首，制造商：台儿庄穆柯寨酒业有限公司）。

回到公证处后公证人员将该酒予以封存。

申请人为此支付公证费700元。

一审过程中，经拆封公证处封存的涉案商品并进行比对：封存物品为白酒酒水，包装盒正面标有：“道升酒”、“集结号”等字样，侧面标明的制造商为：“枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司”。

包装盒上方从左到右印有“道升及图形”、“御笔”、“天下第一莊”字样及图章，下方有“台儿庄古城”字样，其中“天下第一莊”位于包装盒上方显著位置，文字逆序排列，为手写体，字体较大，明显突出。

穆柯寨公司承认该涉案商品系其生产销售。

石家庄市制酒厂第3310477号注册商标由“天下第一庄”五个汉字构成，字形亦为手写体。

另查明，石家庄市制酒厂在其生产的酒水商品上对其注册商标“天下第一庄”进行了使用并在一审庭审中提供了标有相关涉案注册商标的酒水商品。

2014年3月份河北省食品质量监督检验研究院对其“天下第一庄喜酒”产品进行了检测。

石家庄市制酒厂还于2017年8月份为其销售的酒水商品出具增值税发票，发票载明的商品为“天下第一庄喜酒”。

穆柯寨公司在白酒商品上经核准注册有“道升”、“穆柯寨及图”等商标，2013年、2016年“穆柯寨及图”商标被山东省工商行政管理局认定为“山东省著名商标”。

一审法院认为,本案争议的焦点问题为：1.穆柯寨公司生产销售涉案商品的行为是否侵害了石家庄市制酒厂的注册商标专用权；

2.如果穆柯寨公司构成侵权，如何确定其民事责任。

关于穆柯寨公司生产销售涉案商品的行为是否侵害了石家庄市制酒厂的注册商标专用权问题。

石家庄市制酒厂系诉请保护的“天下第一庄”注册商标的权利人，该商标尚在注册有效期内，石家庄市制酒厂的注册商标专用权应受法律保护，他人未经许可不得在同一种商品上擅自使用与其注册商标相同或近似的商标。

在本案中，首先，穆柯寨公司将“天下第一莊”（文字逆序排列）标识使用在涉案商品外包装盒上方，位置显著，字体较大，较为醒目突出，标识性效果强，足以起到识别产品来源的作用，应认定为商标性使用。

其次，涉案商品标注的“天下第一莊”标识，虽字体繁简、文字排列顺序与石家庄市制酒厂“天下第一庄”注册商标不同，但将二者隔离开来以相关公众的一般注意力标准进行整体和主要部分比对，二者的文字构成基本一致，均由五个手写体汉字构成，汉字读音、含义相同，穆柯寨公司使用的“天下第一莊”标识虽然文字逆序排列，但一般公众对其识读的顺序仍与石家庄市制酒厂“天下第一庄”注册商标相同，故应认定穆柯寨公司涉案商品标注的“天下第一莊”标识与石家庄市制酒厂注册商标构成近似。

再次，穆柯寨公司涉案标识所使用的商品为酒水，与石家庄市制酒厂注册商标核定使用商品为同一种商品。

穆柯寨公司在同一种商品上使用该与石家庄市制酒厂注册商标近似的标识，容易导致相关公众认为该商品与石家庄市制酒厂存在某种联系，客观上会损害石家庄市制酒厂注册商标的识别度和正当使用，因此，穆柯寨公司行为侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权。

穆柯寨公司辩称其所用标识与石家庄市制酒厂注册商标区别明显因而不构成侵权等理由不能成立。

穆柯寨公司辩称其商品上的涉案标识是装潢而不是商标性使用，但《中华人民共和国商标法实施实例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

穆柯寨公司标识即使是作为装潢使用，因其与石家庄市制酒厂注册商标近似且会误导公众，仍应构成侵权，穆柯寨公司以此认为不侵权的理由亦不能成立。

在商品上使用标识是一种商业行为，其目的是宣传、推销商品，吸引消费者对商品的注意和识别商品，穆柯寨公司辩称其目的是为了宣传台儿庄古城的理由依据不足，不能成立。

另外，石家庄市制酒厂的注册商标专用权在全国范围内均应得到认可和保护，法律也不以误认或混淆的实际发生为侵权认定要件，穆柯寨公司以双方销售区域不重合而认为不构成侵权的理由不成立。

关于如果穆柯寨公司构成侵权，如何确定其民事责任问题。

穆柯寨公司生产销售涉案商品的行为侵害了石家庄市制酒厂注册商标专用权，应立即停止侵权，并赔偿石家庄市制酒厂经济损失。

石家庄市制酒厂提交的酒水实物、测试报告、增值税发票等证据，已经形成证据链，足以证明此前三年内石家庄市制酒厂实际使用了“天下第一庄”注册商标。

穆柯寨公司关于石家庄市制酒厂注册商标未实际使用，故不应承担赔偿责任的抗辩理由不成立。

由于注册商标权具有无形性和独占性，确定穆柯寨公司损害赔偿责任时不要求石家庄市制酒厂必须证明发生实际损害后果，穆柯寨公司认为未发生实际损害后果而不承担赔偿责任的理由亦不成立。

本案石家庄市制酒厂诉请判令穆柯寨公司赔偿各项损失12万元，但石家庄市制酒厂未提供证据证明其因穆柯寨公司侵权而遭受的实际损失、穆柯寨公司因侵权所获利益或注册商标使用许可费用数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，人民法院可根据侵权行为的情节予以确定。

由于本案穆柯寨公司位于枣庄市台儿庄区，在涉案商品中还使用了“台儿庄古城”、“御笔”等字样，使用“天下第一莊”标识与企业地理位置有一定联系，且石家庄市制酒厂未提供其注册商标享有知名度的证据，无法证明穆柯寨公司具有造成市场混淆或攀附石家庄市制酒厂注册商标知名度的主观恶意，因此，穆柯寨公司侵权行为的情节较轻。

综合考虑穆柯寨公司侵权行为情节及其经营规模、销售区域、石家庄市制酒厂商标声誉及维权合理开支等因素，一审法院确定穆柯寨公司赔偿数额为15000元。

综上所述，石家庄市制酒厂的证据能够证明其所主张的事实，其诉讼请求部分有理，应部分予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施实例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、穆柯寨公司于判决生效后立即停止侵害石家庄市制酒厂第3310477号“天下第一庄”商标的行为，停止生产销售带有涉案侵权标识的酒水商品；

二、穆柯寨公司赔偿石家庄市制酒厂经济损失15000元,于判决生效之日起十日内付清。

三、驳回石家庄市制酒厂其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由石家庄市制酒厂负担2350元，穆柯寨公司负担350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

穆柯寨公司为证明其主张提交以下证据：《峄县志》线装版、《峄县志（点注本）》、2016年第1期《枣庄商务》封面及《台儿庄古城景区游览图》各一份，拟证明台儿庄自古称“天下第一莊”，“天下第一莊”为御笔，“天下第一莊”被广泛使用，被诉侵权商品对“天下第一莊”系正当使用。

石家庄市制酒厂质证称，对上述证据的真实性无异议，但不能证明穆柯寨公司在同类商品上使用涉案注册商标的合法性。

本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

另查明，2018年1月5日，枣庄市台儿庄穆柯寨酒业有限公司名称变更为山东穆柯寨酒业有限公司。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为穆柯寨公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权及应否承担赔偿责任。

石家庄市制酒厂主张穆柯寨公司生产销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，虽然穆柯寨公司举证证明台儿庄自古称“天下第一莊”等事实，但被诉侵权商品中对“天下第一莊”的使用并不属于上述规定中正当使用的情形，被诉侵权商品中的“天下第一莊”字体明显比其他字体大，且作为装潢用于包装等显著位置，系用于识别商品来源的商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品均为酒类，被诉侵权标识与涉案商标亦在视觉上基本无差别，容易导致混淆。

至于被诉侵权商品上标注的道升商标及集结号标识等则与本案侵权判断无关。

所以，穆柯寨公司生产销售被诉侵权商品的行为侵害了涉案商标权，其应当承担停止侵权及赔偿损失等民事责任。

至于赔偿数额，一审法院综合考虑被诉侵权行为的情节及其销售区域、经营规模等因素，确定的赔偿数额亦无不当。

此外，由于本案与（2017）鲁04民初212号案当事人不完全一致，被诉侵权行为及被诉侵权商品亦不一致，所以，穆柯寨公司认为本案违反一事不再理原则，应驳回起诉的主张不能成立。

综上所述，穆柯寨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由山东穆柯寨酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。