江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民初517号原告：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：王春城，董事长。

委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所律师助理。

被告：云南三九高科生物科技有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源中路戛纳小镇4幢-1层4-14号商铺。

法定代表人：沈瑞兵，总经理。

委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴翔，云南南博律师事务所律师。

被告：广东宝丽康生物科技有限公司，住所地广东省梅州市高新技术产业园区内。

法定代表人：陈伟泉，总经理。

委托诉讼代理人：周东臣，云南雁序律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴翔，云南南博律师事务所律师。

被告：南通市崇川区隆江药房，经营场所江苏省南通市崇川区新港花苑附46幢101室。

经营者：周超。

原告华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）与被告云南三九高科生物科技有限公司（以下简称三九高科公司）、广东宝丽康生物科技有限公司（以下简称宝丽康公司）、南通市崇川区隆江药房（以下简称隆江药房）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告三九医药公司委托诉讼代理人张华平，被告三九高科公司、宝丽康公司共同委托诉讼代理人周东臣、吴翔到庭参加诉讼，被告隆江药房经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告华润三九公司向本院提出诉讼请求：一、判令三九高科公司、宝丽康公司立即停止生产、销售对原告商标第1790551、4777496号注册商标专用权的侵害；

立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；

2、判令隆江药房立即停止销售对原告商标第1790551、4777496号的侵权产品；

三、判令三被告赔偿原告经济损失人民币100万元；

四、判令三被告赔偿原告为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；

五、判令三被告承担本案诉讼费。

事实和理由：华润三九公司主要从事药品、保健品、食品、医疗器械等产品的研发、生产、销售及相关的人体健康服务，经过多年发展，公司已发展成为我国规模最大的医药制药企业之一，培育了“三九感冒灵、三九皮炎平、三九胃泰”等数个明星产品。

1999年，“999”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，2013年1月，“999”商标被广东省工商行政管理局认定为“广东省著名商标”，2013年12月，“999”商标再次被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

同时，原告方一直持续不断的通过各种媒介宣传、推广其“999”、“三九”品牌。

综上，华润三九公司注册的“999”、“999三九医药”注册商标已成为在中国境内为相关公众广为知晓商标，已符合构成驰名商标的标准，因此，请求法院在本案审理中认定“999”、“999三九”商标为驰名商标。

2017年3月，原告发现隆江药房处销售的由三九高科公司、宝丽康公司共同生产、销售的“复合氨基酸”产品外包装袋上标示“999”，“三九高科”，该标示与原告方的“999”、“999三九医药”注册商标构成近似，因此，三九高科公司、宝丽康公司在产品上标注“999”，“三九高科”侵害原告方“999”、“999三九医药”商标的合法权益。

故提出诉讼，望判如所请。

被告三九高科公司、宝丽康公司共同答辩称：1、本案请求的驰名商标的认定不符合启动程序的原则，不能认定“999”、“999三九医药”为驰名商标；

2、被告方无故意侵犯原告商标的主观意思；

3、如果侵权成立，原告提出的损失没有依据，提出的制止侵权的合理费用也没有相应证据予以证明。

请求驳回原告的诉请。

被告隆江药房未作答辩。

当事人围绕诉辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：华润三九公司提交的证据4认定999商标为驰名商标的文件为国家商标局公开平台查询资料，真实性予以认定；

证据5三九大事记为原告自行制作，缺乏其他证据相佐证，对其真实性不予认定；

证据6部分产品包装图提供了产品包装原件，在无相反证据的情况下，对其真实性予以认定；

证据7年度报告及商业推广费用并非原件，也缺乏其他证据相佐证，对其真实性不予认定；

证据8广告代理合同及排期、监测报告，证据9广告代理合同发票，证据10刊载平面广告的杂志，均系原件，在无相反证据的情况下，真实性予以认定；

证据15无效宣告请求裁定书未提交原件供核对，对其真实性暂不作认定；

补充证据1、2原告生产的三九感冒灵和三九皮炎平的销售出库单，系原告单方制作，被告不予认可，对其真实性不予认定；

补充证据3电视广告及户外广告的视频经当庭播放，无法播放相关内容，真实性不予认定。

被告隆江药房未到庭，视为放弃质证权利，其也未向本院提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1999年3月经国家经济贸易委员会批准，由三九企业集团及其控股子公司深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药股份有限公司。

2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九医药股份有限公司并入华润集团。

2009年8月7日，三九医药股份有限公司受让三九企业集团第1790551号“999”注册商标，该注册商标核定使用商品为第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品。

2010年2月，三九医药股份有限公司更名为华润三九公司。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局认定华润三九公司使用在第5类人用药商品上的“999”注册商标为驰名商标。

现该商标的注册有效期续展至2022年6月20日。

第4777496号“999三九医药”注册商标注册人为三九医药股份有限公司，于2010年8月7日获准注册，核定使用商品为第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物。

2010年9月13日，注册人名义变更为华润三九公司。

该商标的注册有效期限至2020年8月6日。

2017年3月29日，华润三九公司的委托代理人吴武文向江苏省南通市崇川公证处申请行为保全公证，2017年3月29日，该公证处公证员周某、公证处工作人员许胜男随吴武文来到南通市××花园路南侧，门前标有“新港街区附46幢101”及门头标有“隆江药房”的店铺，吴武文以普通消费者的身份在该店铺购买“贝芝健爱健康999复合氨基酸固体饮料”两罐、“贝芝健晕车贴”一盒、“三九佰氏悠芝佳品小儿腹泻贴”一盒、“钰鑫牌葡萄糖酸锌口服液”一盒、“远红外筋骨活络贴”一盒，共六件商品，付款取得“中国银行持卡人联”交易回单及“收款收据”各一份。

上述所购套件共计六件由公证人员带回公证处，锁存在公证处保全室内进行保存。

2017年3月30日上午，公证员、工作人员与吴武文一起对上述所购买的商品进行拍照、封装。

封装好的包裹交由吴武文带回保存。

2017年4月7日，江苏省南通市崇川公证处出具（2017）通崇证民内字第1032号公证书，证明与本公证书相粘连的交易回单、收款收据与吴武文购物时取得的原件相符；

与本公证书相粘连的照片二十六张，为现场拍摄所得，与实况情况相符。

根据公证书所附照片及拆封实物，涉案侵权产品为罐装“复合氨基酸固体饮料”，该罐装产品正面下方以蓝底白字及粗体标注有“三九高科”字样和“云南三九高科生物科技有限公司”，右上方标注贝芝健商标，罐体标明生产厂家为广东宝丽康生物科技有限公司，总经销为云南三九高科生物科技有限公司，产品名称为“复合氨基酸蛋白质粉”，产品类型为蛋白型固体饮料，产品介绍称“本品是以大豆中分离出来的高纯度大豆蛋白粉、乳清蛋白粉、乳粉及豆奶粉为主要原料，并添加了适量的复合氨基酸粉，采用现代生产工艺精制而成的营养佳品”，“富含蛋白质粉”，“提供多种氨基酸”。

产品外包装袋（手提袋）标注有“爱健康999”、“三九高科”和“云南三九高科生物科技有限公司”字样。

经对比，华润三九公司认为公证购买的实物及外包装上显著标注的“999”、“三九高科”字样侵犯了原告的第1790551号、第4777496号注册商标权。

2016年8月11日，广东省深圳市盐田公证处出具（2016）深盐证字第6464号公证书，就华润三九公司的委托代理人吴武文于2016年8月4日登录三九高科公司网站××浏览拷屏操作内容进行了公证，形成三十二张拷屏文件打印件。

华润三九公司主张三九高科公司在公司宣传和产品标示上利用了原告三九品牌的知名度，以获取不正当的竞争优势。

诉讼中，被告三九高科公司、宝丽康公司确认涉案产品“复合氨基酸蛋白质粉”是由三九高科公司委托宝丽康公司生产，三九高科公司是研制方和总经销商，宝丽康公司是生产方。

本院认为，原告华润三九公司作为涉案第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”的商标权人，对注册商标享有的专用权受法律保护。

一、关于被控侵权商品是否构成商标侵权的认定。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、(二)、(三)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均构成对注册商标专用权的侵权。

被控侵权商品为复合氨基酸蛋白质粉，具有补充营养、提高免疫的功能，属于保健食品，与涉案注册商标核定使用商品类别人用药、医用营养品相比，属于商标法意义上的类似产品。

传统医学认为药食同源，保健食品和药品、医用营养品实际上是难以严格区分的。

从用途功能来讲，都是用于增强人体的免疫力；

从流通和销售渠道看，两者都通过药店销售等渠道流通；

从消费对象来看，两者消费对象互相交叉，并在一定情况下自然转化；

从相关公众的一般认识来看，保健食品和药品、医用营养品也是极易混淆不易区分。

同时，通过观察华润三九公司公证购买的涉案商品及外包装，在被控侵权商品上并没有将“999”、“三九”字样直接作为商标标识来使用，而是作为商品包装装潢使用，根据《中华人民共和国商标法实施条例》在第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中被控侵权商品通过对外包装的色彩选择和字体设计等装潢方法突出“999”、“三九”字样的视觉效果，以普通消费者认知眼光，在整体观感上，如不经仔细辨认会对商品的来源产生误认，误认为被控侵权商品与华润三九公司注册商标核定使用的商品之间具有特定联系或为注册商标权利人或者其许可制造的商品。

故应认定涉案被控侵权商品侵害了华润三九公司的涉案注册商标专用权。

由于被控侵权行为的成立不以商标是否驰名为事实依据，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，本院对涉案商标是否驰名不再予以审查。

二、关于涉案侵权行为、侵权主体的认定。

本案中，三九高科公司明知“999”、“999三九医药”系他人享有注册商标专用权且在国内具有较高知名度的品牌，在未获得许可使用的情况下，委托他人生产以突出的“999”、“三九”字样作为包装装潢的商品，应就其委托生产、销售被控侵权商品的行为承担侵权责任。

宝丽康公司作为同行业的生产企业，应对委托人是否有权使用或授权使用注册商标标识负有合理的注意义务，因审查不力实施了侵害华润三九公司注册商标权的生产行为，应就其生产被控侵权商品的行为承担侵权责任。

隆江药房销售被控侵权商品的行为客观上也构成对三九公司商标专用权的直接侵权。

虽然《中华人民共和国商标法》六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，但隆江药房经本院依法通知无理由拒不到庭参加诉讼，也未提交相关证据证实其所销售的被控侵权商品存在合法来源，故隆江药房应就其销售被控侵权商品的行为承担侵权责任。

三、关于侵权责任、侵权赔偿数额的确定。

华润三九公司并未提交证据证实其所主张的生产模具系专门用于生产侵权商品的模具而非通用模具，也未提交证据证明在市场上仍有侵权商品流通以及库存商品的存在，故对该项诉请不予支持。

关于侵权赔偿部分，鉴于原被告均未能举证证明相应的实际损失或侵权获利，本院综合涉案侵权行为的情节及涉案商标的知名度，酌情确定由三九高科公司、宝丽康公司共同赔偿华润三九公司经济损失300000元，隆江药房赔偿华润三九公司经济损失10000元。

关于维权合理费用部分，华润三九公司为进行调查、取证和制止侵权有必要支出，本院对此酌情确定，鉴于上述费用的产生主要是由于三九高科公司、宝丽康公司的侵权行为所导致，故本院判定由三九高科公司、宝丽康公司负担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告云南三九高科生物科技有限公司、广东宝丽康生物科技有限公司、南通市崇川区隆江药房立即停止侵害原告华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第4777496号“999三九医药”注册商标专用权的行为；

二、被告云南三九高科生物科技有限公司、广东宝丽康生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失300000元；

三、被告南通市崇川区隆江药房于本判决生效之日起十日内赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失10000元；

四、被告云南三九高科生物科技有限公司、广东宝丽康生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告华润三九医药股份有限公司维权合理开支30000元；

五、驳回原告华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14250元，由云南三九高科生物科技有限公司、广东宝丽康生物科技有限公司共同负担13830元，由南通市崇川区隆江药房负担420元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款凭证复印件寄交本院）。

审判长　　管祖彦审判员　　范晓荣审判员　　张小全二〇一八年五月十五日书记员　　单小燕附：本判决适用法律条文《中华人民共和国商标法》第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

第五十六条注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。