广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院刑 事 判 决 书（2018）桂0102刑初170号公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
被告人彭某星（曾用名彭某），男，1987年6月7日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省茶陵县。
因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月8日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年10月14日被执行逮捕。
现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人林乐，广西欣源律师事务所律师。
南宁市兴宁区人民检察院以南市兴检刑诉[2018]158号起诉书指控被告人彭某星犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年4月15日向本院提起公诉，后以南市兴检刑变诉[2018]3号变更起诉决定书指控被告人彭某星犯假冒注册商标罪。
本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。
南宁市兴宁区人民检察院指派检察员覃江武出庭支持公诉。
被告人彭某星及其辩护人林乐到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
南宁市兴宁区人民检察院指控，被告人彭某星以营利为目的，购买杂牌洗发水及沐浴露原料，假冒“潘婷”、“海飞丝”等品牌的空包装瓶及配件、罐装设备等材料，私自罐装生产假冒“潘婷”、“海飞丝”等品牌的洗发水、沐浴露。
2017年9月7日15时许，被告人彭某星在租用的南宁市兴宁区华强路西四里2号铺面销售假冒“潘婷”、“海飞丝”等品牌洗发水时被公安人员抓获，公安人员在该铺面及被告人彭某星租用的南宁市兴宁区昆仑大道新科源物流盘龙小区一铺面处查获大量尚未销售的假冒洗发水、沐浴露。
经鉴定，查获的产品均为假冒注册商标的产品，经评估，查获的尚未销售的假冒洗发水、沐浴露案发时合计价值人民币239973元。
为证实上述指控的事实，公诉机关向法庭出示或宣读了受案登记表、抓获经过、户籍证明、扣押清单、证人证言、被告人供述、辨认笔录及指认照片、鉴定意见等证据。
公诉机关认为被告人彭某星的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人彭某星及其辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。
辩护人就量刑提出被告人彭某星是初犯，没有前科，归案后如实供述事实，认罪态度好，并且犯罪情节较轻，建议法院从轻处罚。
被告人彭某星及其辩护人未向法庭提交证据。
经审理查明，被告人彭某星以营利为目的，购买杂牌洗发水及沐浴露原料，假冒“潘婷”、“海飞丝”等品牌的空包装瓶及配件、罐装设备等材料，私自罐装生产假冒“潘婷”、“海飞丝”等品牌的洗发水、沐浴露。
2017年9月7日15时许，被告人彭某星在租用的南宁市兴宁区华强路西四里2号铺面销售假冒“潘婷”、“海飞丝”等品牌洗发水时被公安人员抓获，公安人员在该铺面及被告人彭某星租用的南宁市兴宁区昆仑大道新科源物流盘龙小区一铺面处查获大量尚未销售的假冒洗发水、沐浴露。
经鉴定，查获的产品均为假冒注册商标的产品。
被告人彭某星向张某、陈某销售的假冒潘婷、飘柔、海飞丝、清扬400ml装的洗发水价格为每件65元；
假冒海飞丝、飘柔200ml装的洗发水每件65元。
被查获的共计535件假冒洗发水、沐浴露的销售价值不低于34775元。
上述事实有以下由公诉机关提供，经法庭质证的下列证据证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实案件的来源；
（2）户籍证明，证实被告人彭某星的身份情况及案发时已达刑事责任年龄；
（3）抓获经过，证实被告人彭某星于2017年9月7日被公安机关抓获归案；
（4）未授权证明，证实联合利华有限公司及其在中国投资设立的任何合资、独资企业、子公司及其关联公司从未委托彭某星、黄某生产、加工、经营带有联合利华有限公司注册商标“CLEAR/清扬”和“LUX/力士”的任何包装物、半成品及成品；
（5）注册商标证，证实注册人联合利华公司合法注册“CLEAR/清扬”、“LUX/力士”商标；
（6）营业执照副本，证实联合利华（中国）投资有限公司有合法生产、经营权，广州市智成迅达知识产权代理有限公司有提供商务服务的权限；
（7）授权委托书，证实广州宝洁有限公司委托广州市致维知识产权代理有限公司代表宝洁公司在中国发现的所有生产、销售、运输、储存假冒宝洁公司产品的违法行为，向当地有关执法机关协助调查的权限；
（8）证明，证实宝洁公司“海飞丝”、“潘婷”、“飘柔”、“沙宣”、“舒肤佳”一系列洗发水及沐浴露的建议零售价及出厂参考价；
（9）鉴定报告书，证实广州宝洁有限公司对被抽检人彭某星的产品（包括“海飞丝”、“潘婷”、“飘柔”等品牌洗发水及沐浴露）进行鉴定结论为非宝洁公司产品；
广州宝洁公司未授权任何单位或个人在南宁市兴宁区昆合大道128号盘龙小区店铺（彭某星）生产、加工由宝洁公司享有合法商标权利的任何包装物、半成品及成品；
2、证人证言（1）证人黄某的证言，证实其在南宁市兴宁区华强路西四里2号上班，2017年9月7日因涉嫌销售伪劣洗发水被带回公安机关调查。
2017年8月22日，经朋友介绍，其到华强路西四里2号一楼一个铺面里应聘，老板叫其开电动车送货，每个月给工资2000元，先试用两个月，如果能接受这份工作以后每个月4000元工资，于是其答应开始试用。
其一般上班是在店面外边坐，等有需要送货时，老板就给其打电话，开老板提供的电动车去送货，收货地址一般是老板口头告知。
其只送过三次货。
其送的货物大部分是洗发水，有的时候老板已经包装好了。
其不知道是谁收款，其只负责送货。
老板系湖南人，名字其不知道，平时就称呼老板“兄弟”。
其工资是月底结算，案发时其未领取过工资；
（2）证人张某的证言，证实其做销售工作。
2017年8月份，彭某星到其店铺，向其发名片，推销洗发水，并跟其说潘婷、飘柔、海飞丝等每件销售价是65元，一件12瓶。
大概几天后，彭某星又向其铺面推销洗发水。
其看中便宜的价格，于是向彭某星购买4件洗发水。
这4件洗发水是潘婷、飘柔、海飞丝、清扬4个牌子的洗发水，每件12瓶，每瓶400ml，每件65元，4件总计260元。
其确认购买后，彭某星先拿了两件放在其铺面，其直接给了130元，过了几天，彭某星叫员工给其送来剩下的两件洗发水，员工未收钱，到了下午3时左右，彭某星到其铺面收取130元。
其已把4件洗发水以每瓶10元的价格卖掉了。
其未发现洗发水有质量问题；
（3）证人陈某的证言，证实其是南宁市交易场9-10号摊位员工。
2017年8月中旬，其摊位需要进货，于是其想到前两天有一男子过来向其推销洗发水并给了名片（上面印有经营洗发水、沐浴露，杨明，139××××1237）给其，当时向其承诺的价格很便宜。
于是其打电话给该男子，询问对方后，双方商量好每件洗发水（海飞丝、潘婷）65元，其要求对方送两件过来其摊位。
然后当天就有一名男子送洗发水到其摊位。
过了几个小时，有一名男子（洗发水供应商老板）过来收钱。
就这样，其向该男子要了4、5次洗发水。
到了8月底，其摊位又缺货，再次打对方电话关机了。
过了段时间其才得知对方销售的洗发水是假货。
这些洗发水均已销售出去了。
洗发水老板是一名30岁男子，口音是湖南人，名片上写杨明，身材中等，短发；
3、被告人彭某星的供述和辩解，证实其从网上用QQ聊天和广州的上家进货。
2017年6月初，其在南宁市兴宁区新科源物流盘龙小区下面铺面以300元的价格租了一间30平左右铺面，租了该铺面后其就先进了40多件成品货。
其进货后认为价格贵，就问上家发19桶洗发水和沐浴乳及各牌子空瓶子，并在自己铺面内将半成品装入空瓶内再封装成成品。
7月初其开始在周围小卖部推销，如果对方要货其就自己送货。
到了2017年7月中旬就有人开始向其订洗发水和沐浴乳了，刚开始一天平均卖3-4件，到了8月中旬可以一天卖十几件。
2017年8月22日其雇佣“老王”帮其送货并答应每个月给4000元工资。
2017年9月7日下午15时许其在南宁市兴宁区华强路西四里2号铺面内准备拿三件洗发水给“老王”，当时就被民警查获了。
“老王”只帮其送了十几天货，还未得到工资。
平日里“老王”帮其送货到其指定的地点后就离开，“老王”不知道其销售的是假货。
被公安机关查获的塑料桶有19桶，分别有80斤装和100斤装，除此以外还有几十件成品洗发水、沐浴乳，这些货大约价值人民币2万元。
其自己用半成品洗发水、沐浴乳装了100多件成品。
涉及的牌子分别有潘婷、海飞丝、飘柔、沙宣、力士、清扬、舒肤佳。
其均是按高于进货价10元每件卖出，销售方向就是南宁市火车站附近的小卖部和批发部，交易后付现金。
其没有取得销售商授权，也没有营业执照。
其一共加起来卖了约200多件假洗发水、沐浴乳，获利约2000元。
另外，其发名片时名片上留的是假名字“杨明”，联系方式是其手机号139××××1237；
4、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人彭某星处扣押潘婷洗发露（丝质柔顺）400ml*12瓶/件共33件、海飞丝洗发露（清爽去油型）400ml*12瓶/件共21件、清扬去屑洗发露（冰爽薄荷止痒型）200ml*12瓶/件共146件、沙宣洗发露（水润去屑）200ml*24瓶/件共7件、沙宣洗发露（垂坠质感）400ml*12瓶/件共6件、飘柔洗发露（人参滋养）750ml*12瓶/件共26件、飘柔洗发露（人参滋养修护）400ml*12瓶/件共44件、沙某洗发露（垂坠质感）750ml*12瓶/件共11件等535件假冒注册商标的洗发水等及散装洗发水/沐浴乳8桶（50公斤每桶）、假冒洗发水空瓶一批，灌装泵2个；
5、辨认笔录及照片（1）证人黄某的辨认笔录及辨认照片，证实其能辨认彭某星就是叫其帮送假洗发水的男子，并对南宁市兴宁区华强路西四里2号店铺进行现场辨认；
（2）辨认现场笔录及指认现场照片，证实被告人彭某星及证人黄某辨认和指认犯罪现场的情况。
以上证据来源合法，内容客观真实，互相关联，本院予以确认。
本院认为，被告人彭某星未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控被告人彭某星犯假冒注册商标罪成立。
关于本案的犯罪数额计算，公诉机关依据南宁市价格认证中心南价认定[2017]2175号价格认定结论书认定的价格为239973元。
该鉴定系依据正品市场参考价格进行价值鉴定。
但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
……制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
”即只有在没有标价或无法查清实际销售价格的前提下才能使用市场中间价格进行鉴定。
本案被告人彭某星的供述和证人张某、陈某的证言相互印证，证实彭某星向二人销售的假冒潘婷、飘柔、海飞丝、清扬400ml装的洗发水为每件65元；
假冒海飞丝、飘柔200ml装的洗发水每件65元，本案有证据证明侵权产品的实际销售价格，故不应按照正品市场中间价格进行鉴定，故对该份鉴定意见本院不予采信。
根据有利于被告人的原则，证据疑点的利益应当归属于被告人。
现有证据仅能证实假冒洗发水和沐浴露的实际销售平均价格为65元/件，本案查获的假冒洗发水和沐浴露共535件，故按照现有证据，本案犯罪数额以人民币34775元认定。
被告人彭某星归案后如实供述罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。
辩护人提出被告人认罪态度好的意见本院予以采纳。
综上所述，根据被告人彭某星的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第十二条之规定，判决如下：一、被告人彭某星犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月7日起至2018年7月6日止。
罚金于本判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳)；
二、公安机关扣押的假冒注册商标的洗发水、沐浴露等535件及散装洗发水/沐浴乳8桶、假冒洗发水空瓶一批，灌装泵2个依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 阮善华人民陪审员 谭添芝人民陪审员 张 捷二〇一八年六月二十二日书 记 员 李秋艳附：法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段假冒注册商标妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以假冒注册商标论，从重处罚。
……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。
对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；
……《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。