湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3714号上诉人（原审被告）：武汉东湖新技术开发区缤红果园超市，经营者李兵列（男，1975年10月21日出生，汉族，住湖北省应城市陈河镇张集村四湾52，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区谷方第*幢*层*号。

委托诉讼代理人：史少国，湖北省正义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：老凤祥股份有限公司，住所地上海市黄浦区南京西路190号四层、五层。

法定代表人：石力华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王玉梅，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人武汉东湖新技术开发区缤红果园超市（以下简称“果园超市”）因与被上诉人老凤祥股份有限公司（以下简称“老凤祥公司”）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初4489号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。

本案现已审理终结。

果园超市上诉请求：1.撤销一审判决书，发回重审或改判；

2.由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。

事实和理由：上诉人系合法经营，所售被控侵权商品来源于“雅洁文具商行”，并提交了相应证据，因此上诉人不应承担侵权责任。

一审法院判令上诉人赔偿经济损失3000元不符合客观实际。

被上诉人主张的合理费用应在200起维权案件中分摊。

此外，公证人员取证是在上诉人不在场的情况下进行，该取证行为不符合规定。

老凤祥股份有限公司辩称，一审法院程序公正合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由于法无据，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

老凤祥股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令果园超市立即停止销售侵犯老凤祥公司第1540845号、第19710号注册商标专用权的商品；

2.判令果园超市支付商标侵权赔偿20000元及老凤祥公司为制止本次侵权行为支出的合理费用10000元（其中含公证费600元、律师费3000元、交通费等），以上两项共计30000元；

3.判令果园超市承担相关诉讼费用。

一审法院认定事实：第19710号中华牌华表图案商标的原注册人为中国铅笔一厂，核定使用商品为第16类的绘图笔、晒图笔、速写铅笔；

2010年12月15日，该商标变更注册人为老凤祥公司，经续展该商标注册有效期至2023年2月28日。

第1540845号注册商标“ChungHwa”的原注册人为中国第一铅笔股份有限公司，核定使用商品类别为第16类：绘图笔、晒图笔、橡皮擦、铅笔、彩色铅笔、削笔器、铅芯，文具礼盒，特种铅笔，活动铅笔。

2010年12月15日，该商标变更注册人为老凤祥公司，经续展该商标注册有效期至2021年3月20日。

2017年5月2日，老凤祥公司向武汉市中星公证处申请对其购物过程及所购物品办理保全证据公证。

2017年5月5日，老凤祥公司的委托代理人王开祥、王炜及丁琦随公证员李某、徐某来到位于武汉市东湖新技术开发区高新二路关南生鲜批发大市场内的“芙蓉兴盛便利超市（缤红果园便利超市）”，该超市内挂有名称为“武汉东湖新技术开发区缤红果园超市”字样的《营业执照》。

在公证员的监督下，老凤祥公司的委托代理人丁琦以普通消费者身份在该超市购买了两包中华牌铅笔（2B绿色笔杆），在支付了14元后取得收据一张。

公证员对所购物品、收据等进行了拍照，将其中一包铅笔及收据放到一个文件袋内并贴上了公证处封条，封存完成后将封存物品的文件袋及送检的另一包铅笔交给老凤祥公司的委托代理人收执。

2017年5月25日，武汉市中星公证处对上述取证过程出具了（2017）鄂中星内证字第13229号公证书。

老凤祥公司出具《鉴别证明》认定：被诉铅笔外观粗糙、印字不清晰、印距不规范、笔杆木质差、防伪标实不符，系假冒其公司注册商标的商品。

庭审中，老凤祥公司向本院提交了封存的被诉侵权商品实物。

经当庭拆封，确认封存物品为2B绿色笔杆铅笔一盒及该有“武汉东湖新技术开发区缤红果园超市”印章的收据一张。

经现场勘验，被诉铅笔的笔杆上印有华表图形和“CHUNGHWA”标识，被诉侵权品与正品的外观、印字、印距及防伪标识均有区别。

老凤祥公司为本案支付的费用主要包括公证费600元、律师代理费3000元。

另查明，果园超市系个体工商户，经营者为李兵列，主营范围为日用百货、烟、酒、副食、水果零售。

一审法院认为，老凤祥公司是第19710号中华牌华表图案商标和第1540845号“ChungHwa”商标的注册人，上述商标均在有效期内，老凤祥公司享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品亦构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被诉侵权铅笔与第19710号和第1540845号注册商标核定使用的商品为同种商品，被诉侵权铅笔上使用了与第19710号商标基本相同的华表图案标识，并使用了与第1540845号“ChungHwa”商标近似的“CHUNGHWA”字样，易导致相关公众混淆，且经比对，被诉铅笔与老凤祥公司提供的正品铅笔在外观和防伪标识上均存在明显差异，在无相反证据的情况下，可以认定被诉铅笔属于侵犯老凤祥公司第19710号和第1540845号注册商标专用权的商品。

根据老凤祥公司提交的证据保全公证书，涉案店铺悬挂果园超市营业执照，在无相反证据的情况下，可以认定被诉侵权的铅笔系果园超市销售。

果园超市的销售行为侵犯了老凤祥公司的注册商标专用权，果园超市提交了《销货计数单》、视频等证据拟证明被诉铅笔来源于其他销售者，但果园超市提交的单据并无销售单位的盖章也无被诉侵权品的名称，视频内容也无法确认与被诉侵权品的关联性，被诉侵权品的来源无法确认。

因果园超市未能提供有效的证据证明被诉铅笔具有合法来源，老凤祥公司主张果园超市承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任，本院予以支持。

关于赔偿金额，老凤祥公司未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，本院综合涉案商标的知名度、果园超市侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素，确定果园超市赔偿老凤祥公司经济损失3000元。

老凤祥公司为制止侵权支付了公证费600元及律师代理费3000元，均属合理费用范畴，应由果园超市负担。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、果园超市于判决生效之日起立即停止销售侵害第19710号、第1540845号注册商标专用权的商品；

二、果园超市于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥公司经济损失3000元及制止侵权所支出的合理费用3600元，上述款项共计6600元；

三、驳回老凤祥公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费275元（已减半），由老凤祥公司负担200元，果园超市负担75元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

诉讼中，果园超市向法院提交了销售计数单、名片及拍摄视频，以证明其销售的被控侵权商品具有合法来源。

首先，从证据内容来看，上述销售计数单中缺少相应经营主体的签字或盖章，而且根据视频内容也无法确认被拍摄的主体是否系果园超市所称的“雅洁文具商行”，因此在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明该商行向果园超市销售过中华铅笔。

其次，即使该商行向果园超市销售过中华铅笔，也无证据证明果园超市所销售的被控侵权商品就来源于上述中华铅笔。

因此，仅凭现有证据，无法证明果园超市销售的被控侵权商品具有合法来源，对于果园超市的相应上诉主张，本院不予支持。

由于既无证据证明果园超市因侵权所获得的利益，也无证据证明老凤祥公司因侵权所遭受的损失，因此本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。

一审法院综合涉案商标的知名度、果园超市侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素，确定果园超市应赔偿经济损失3000元，其处理并无不当，本院予以支持。

为证明被控侵权商品的实际销量，果园超市提交了销售记录，由于该销售记录存储于果园超市的电脑中，该证据证明力较弱，故在无其他证据予以佐证的情况下，本院对其证明目的不予支持。

老凤祥公司为本案诉讼已支出律师费3000元、公证费600元，上述费用均有票据予以证明，属于为制止果园超市侵权所支出的合理开支，依法应由果园超市承担。

果园超市在上诉请求中主张分摊计算上述合理开支，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

此外，果园超市还认为公证人员在其不在场的情况下进行保全证据公证不符合规定，该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人武汉东湖新技术开发区缤红果园超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人武汉东湖新技术开发区缤红果园超市负担。

本判决为终审判决。