北京知识产权法院民 事 判 决 书（2017）京73民终2174号上诉人（原审被告）：芝麻开门网络数字技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：刘华兴，总经理。

被上诉人（原审原告）：山东新华制药股份有限公司，住所地山东省淄博市高新技术产业开发区化工区。

法定代表人：张代铭，董事长。

委托诉讼代理人：于启光，山东圣德律师事务所律师。

上诉人芝麻开门网络数字技术（北京）有限公司（以下简称芝麻开门公司）因与被上诉人山东新华制药股份有限公司（以下简称新华制药公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2015）海民（知）初字第28662号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

2018年1月23日，上诉人芝麻开门公司的法定代表人刘华兴、被上诉人新华制药公司的委托诉讼代理人于启光到本院接受了询问。

本案现已经审理终结。

上诉人芝麻开门公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判芝麻开门公司不承担侵权及赔偿责任；

2.一、二审诉讼费由新华制药公司承担。

事实和理由：一、由芝麻开门公司经营的新华医药网是国家药监局批准的医药网站，与新华制药公司是完全不同的业态，新华医药网不销售产品，只是一个网络平台。

故不属于相同或类似服务，完全不是一回事。

因此，芝麻开门公司不具备商标侵权的核心要件，新华医药网并未侵犯新华制药公司商标的商标专用权。

二、根据相关法律规定，判定商标侵权的关键在于是否造成相关公众的混淆误认。

新华医药网是网站，本身不生产产品，仅向医药企业提供广告、推销等服务，而新华制药公司是生产各类药品的实体企业，相关消费者并不会将新华医药网提供的服务与新华制药公司提供的商品混淆误认。

且“新华”二字为常用词汇，显著性弱，新华医药网并不构成商标侵权。

三、一审判决中确定损害赔偿数额的部分明显不合理，网民所发布的帖子欠缺真实性和关联性，此类帖子不能作为法院确定损害赔偿数额的依据。

被上诉人新华制药公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回芝麻开门公司的上诉请求，维持原判。

一、姚叶超签订的《承诺书》具有保证合同的性质，属于有效的保证合同。

其上载明姚叶超对全部债务承担保证责任，我方认为此种约定已经相当明确了。

《担保法》第十五条并未规定，没有约定明确金额，担保合同无效。

二、博洛尼北京公司系在保证期间内主张保证责任，姚叶超并未脱保。

本案应当适用担保法解释第三十二条第二款的规定，保证期限为两年。

三、博洛尼北京公司并未加重姚叶超的保证责任。

首先，《承诺书》中明确载明，保证范围为货款、账期额度等一切费用。

其次，信用账期申请书上有姚叶超本人的签字，其对涉案债务的金额完全知晓。

被上诉人新华制药公司向一审法院起诉请求：请求判令芝麻开门公司：1.停止将“新华”商标作为其经营网站的网站名称；

2.在其网站及《中国医药报》上澄清事实、消除影响；

3.赔偿新华制药公司经济损失及合理开支共计150万元。

一审法院认定事实：第127616号“新华”文字与图形组合注册商标的注册人为山东新华制药厂，注册时间为1979年10月31日，核准使用商品类别为第31类新成药。

1996年1月7日，经核准，该商标注册人名义变更为山东新华医药集团有限责任公司。

经多次核准续展，该商标注册有效期续展至2023年2月28日。

1996年12月7日，山东新华医药集团有限责任公司（甲方）与新华制药公司（乙方）签订《商标使用许可协议》，约定：甲方授权乙方独占性使用第127616号注册商标在中国境内外从事许可活动，并允许乙方在本协议规定的条件下再许可第三方使用许可商标；

作为甲方根据本协议的规定许可乙方使用许可商标及许可乙方再许可第三方使用许可商标的对价，从1997年1月1日起，乙方应于1997年向甲方支付许可商标使用费60万元，以后乙方向甲方支付的许可商标使用费在上述60万元基础上，每年增加10万元，直至每年的许可商标使用费增加至110万元时则不再增加，甲方并确认在上市日及1997年月1日前，乙方无偿使用许可商标；

本协议于双方授权代表签字、盖章之日起生效，其效力追溯至乙方成立之日，并在许可商标的有效期内（包括许可商标根据商标局容许被续展之有效期）持续有效。

2012年3月23日，新华制药公司董事会发布《山东新华制药股份有限公司变更商标使用费的日常关联交易公告》，该公告载明，1996年12月7日，新华制药公司与山东新华医药集团有限责任公司（“新华集团”）就新华集团持有的“新华”牌商标达成商标许可协议，商标许可协议在许可商标的有效期内持续有效，新华制药公司获得新华集团授予独家使用权，就其现有及将来于中国及海外的产品，使用“新华”商标，首年年费为60万元，其后每年递增10万元，直至年费达到110万元；

新华制药公司与新华集团于2012年3月23日签订商标许可协议的补充协议，协议有效期自2012年4月1日起至2014年12月31日止，根据该补充协议，新华制药公司使用“新华”牌商标的使用年费变更为1000万元，商标许可协议的其他条款维持不变；

该日常关联交易事项于2012年3月23日提交新华制药公司董事会审议通过。

2012年5月8日，山东新华医药集团有限责任公司（甲方）与新华制药公司（乙方）签订《商标使用许可补充协议》，约定：本协议是对甲、乙双方签订的商标使用许可协议的补充；

双方于1996年12月7日签订的商标使用许可协议中的许可乙方使用的商标扩大为甲方已经注册的“新华”驰名商标及其他所有注册商标或甲方将来注册的商标，具体见本协议所附商标明细表，乙方可以将独家许可商标作为企业名称的字号和商品药品或服务行业商标使用；

无论哪一方在获知被许可商标的权利受到侵犯或者侵犯的威胁，甲、乙双方都有权单独对该侵权行为或不正当竞争行为采取任何行动或提起诉讼，有关的费用由乙方承担。

该协议所附商标明细表包括第127616号注册商标。

2014年10月27日，山东新华医药集团有限责任公司（甲方）与新华制药公司（乙方）签订《补充协议》，约定：本协议是对甲、乙双方于1996年12月7日签订的商标使用许可协议的第二章第三条之修订；

作为甲方根据商标许可协议的规定许可乙方及/或其附属公司使用许可商标及许可乙方再许可第三方使用许可商标的对价，从2015年1月1日起至2017年12月31日止，乙方每年应向甲方支付许可商标使用费1000万元；

本协议有效期为2015年1月1日至2017年12月31日，协议到期，双方根据需要，可以续签。

新华制药公司提交的支票存根、银行转账凭证及发票等证明其于2015年向山东新华医药集团有限责任公司支付商标许可使用费1000万元。

新华制药公司另提交第3143062号、第1532195号、第1532439号商标注册证及核准续展注册证明，但称其在本案中仅主张芝麻开门公司侵犯其对第127616号“新华”注册商标享有的相应权益。

山东新华医药集团有限责任公司注册并使用在新成药商品上的“新华”商标分别于1997年12月31日、2001年4月27日被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标。

1998年12月，山东省经济贸易委员会授予新华制药公司生产的“新华”牌药品山东名牌称号。

2002年3月12日，山东新华医药集团有限责任公司注册并使用在西药商品上的“新华”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2005年1月，商务部授予新华制药公司“新华”（医药保健品类）2005-2006年度重点培育和发展的中国出口品牌。

2012年4月23日，新华制药公司被中国医药保健品进出口商会、中国医药企业管理协会认证为中国医药企业制剂国家先导企业。

2014年，新华制药公司的“新华”牌吡哌酸片被中国医药商业协会、中国非处方药物协会、中国医药企业发展促进会等单位评定为“2014中国化学制药行业抗感染类优秀产品品牌”；

新华制药公司被中国医药商业协会、中国非处方药物协会、中国医药企业发展促进会等单位评定为“2014中国化学制药行业工业企业综合实力百强”。

新华制药公司承担的布洛芬等药品项目多次获国家火炬计划项目证书。

2003年11月，新华制药公司的“长效抗高血压新药尼索地平原料及制剂的研究开发”项目被山东省科学技术奖励委员会评定为山东省科技进步一等奖。

北京名牌资产评估事务所于1998年2月17日向新华医药集团公司颁发证书，认定“新华”品牌在1997年中国最有价值品牌评价中，在医药类位列第三位，品牌价值为11.62亿元；

于1999年1月22日向山东新华医药集团有限责任公司颁发证书，认定“新华”品牌在1998年中国最有价值品牌评价中，品牌价值为13.01亿元；

于1999年12月2日向山东新华医药集团有限责任公司颁发证书，认定“新华”品牌在1999年中国最有价值品牌评价中，品牌价值为15.56亿元；

于2000年12月8日向山东新华医药集团有限责任公司颁发证书，认定“新华”品牌在2000年中国最有价值品牌评价中，品牌价值为21.13亿元；

于2002年12月2日向山东新华医药集团有限责任公司颁发证书，认定“新华”品牌在2002年中国最有价值品牌评价中，品牌价值为26.15亿元；

于2003年12月5日向山东新华医药集团有限责任公司颁发证书，认定“新华”品牌在2003年中国最有价值品牌评价中，品牌价值为35.42亿元。

2015年5月28日，经新华制药公司申请，山东省淄博市鲁中公证处对相关网页内容进行了证据保全公证，并将如下公证过程记载于（2015）淄鲁中证民字第2451号公证书内。

登录“360导航”首页，在搜索框内输入“新华医药网”进行搜索，第二项搜索结果链接标题为“医药招商，新华医药网，新华医药招商网，中华医药招商网，医药代理，药品…”，网页描述为“新华医药网，新华医药招商网是全国最大的医药招商信息免费查询网站，提供医药招商，医药代理，药品代理，保健品招商代理，医疗器械招商，展会信息，新药转让信息，医药原料采购…”，网址为www.chinayy.com.cn。

点击链接进入该网站，网站名称显示为“新华医药网WWW.CHINAYY.COM.CN原（中华医药招商网）”，上述“新华医药网”字样以较大字体突出显示在网页中，网页上方显示网站名称标题为“医药招商，新华医药网，新华医药招商网，中华医药招商网，医药代理，药品招商，保健品招商代理权威网站”，网站中均为药品、医疗器械等的销售广告及相关招商广告等内容。

庭审中，新华制药公司称其主张“新华医药网”网站名称侵犯其商标权。

芝麻开门公司认可“新华医药网”（网址为www.chinayy.com.cn）为其经营，称该网站由国家药监局在1999年批准成立，使用该名称已十多年，并无侵权行为；

网站为药品招商交易平台，药厂在网站中发布药品广告，消费者看到广告后再与药厂另行交易，网站通过为药厂提供网站链接或者提供产品宣传来获取广告费收益。

芝麻开门公司另认可，直至本案庭审之日，被诉侵权行为并未停止。

2009年11月26日、12月16日，新浪博客分别载文《新华医药招商网www.chinayy.com.cn――首创精准招商模式》介绍称，新华医药招商网，www.chinayy.com.cn”成立于2004年，是目前国内最大最专业药品招商于代理的网站，也是目前北京药监局、国家药监局、国家通信局于工商局批准的从事药品招商的专业网站；

新华医药网是医药招商最精准的网络推广平台，截止目前拥有全国最全面的代理商信息库30万，每天IP流量3000之多；

在国内知名搜索引擎百度、中搜、一搜中常年大力推广，具有非常高的知名度；

在baidu、3721、Google、Sohu、sina、163等网站每天做竞价推广，365天24小时保持在前5位，百度搜索医药招商自然排名（百度快照）第一位；

新华医药网的服务包括普通免费会员和VIP红钻会员服务，VIP红钻会员为收费会员，年服务费用为3180元/年；

发布广告价格从600元/月到6000元/月不等；

登录新华医药网的主要是医药流通领域的业内人士。

庭审中，芝麻开门公司称上述博客内容为其临时业务员发布，又称系朋友帮其发布。

芝麻开门公司提交的《电信与信息服务业务经营许可证》载明，其经营的“新华医药网”（网址为www.chinayy.com.cn）经批准的服务项目为除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容，有效期自2011年9月28日至2016年9月20日。

芝麻开门公司提交的《互联网药品信息服务资格证书》载明，其经批准经营的网址为www.chinayy.com.cn“新华医药网”，有效期自2011年11月11日至2016年11月10日。

另，新华制药公司为本案支出律师费47800元。

新华制药公司另主张差旅费，但未提交相应证据予以证明。

一审法院认为：依据现有证据，新华制药公司经合法授权，享有第127616号“新华”注册商标的专有使用权。

芝麻开门公司将“新华医药网”作为其经营的网站名称突出使用，其中“新华”为显著性可识别部分，起到了标示商品或服务来源的作用，系商标意义上的使用，且与新华制药公司享有专有使用权的“新华”商标文字相同、呼号相同，构成近似。

芝麻开门公司经营的“新华医药网”发布药品、医疗器械等的销售广告及相关招商广告等内容，系提供与医药产品相关的服务，且其服务对象为医药领域业内人士、药厂及医药产品消费者，其实质是使用“新华”的商标标识销售药品、医疗器械以及提供与医药产品流通有关的服务。

涉案商标的核定使用商品为“新成药”，新华制药公司将其使用在药品上用于药品的生产及销售。

因此，从医药领域业内人士、药厂及医药产品消费者等相关公众的一般认识综合判断，“新华医药网”提供的服务内容与涉案“新华”商标核定使用的商品类别“新成药”构成类似，易造成相关公众的混淆。

故芝麻开门公司使用网站名称“新华医药网”的行为侵犯了新华制药公司对涉案“新华”商标享有的合法权利，应向其承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的法律责任。

至于芝麻开门公司消除影响的具体方式，应与其侵权行为影响的范围相适应。

至于芝麻开门公司赔偿经济损失的具体数额，鉴于新华制药公司提交的相关证据未能证明其经济损失或芝麻开门公司侵权获利的具体数额，本院综合考虑以下因素酌定赔偿数额：1、新华制药公司主张权利的“新华”商标知名度较高，具有较高的品牌价值；

2、新华制药公司向山东新华医药集团有限责任公司支付的商标许可使用费数额；

3、芝麻开门公司的侵权期间较长且于诉讼中仍不停止侵权行为的主观恶意；

4、芝麻开门公司自行宣传的侵权网站的经营规模、经营模式、收费标准等，对新华制药公司主张的赔偿数额不予全部支持。

芝麻开门公司对新华制药公司为本案支出的律师费、差旅费应一并予以赔偿，新华制药公司未提交证据证明差旅费的具体数额，鉴于其指派公司工作人员参与庭审，本院根据实际情况对差旅费的数额予以酌定。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第（二）项，第六十三条第一款、第三款之规定，判决：“一、本判决生效之日起，被告芝麻开门网络数字技术（北京）有限公司立即停止涉案商标侵权行为；

二、本判决生效之日起一个月内，被告芝麻开门网络数字技术（北京）有限公司于一家全国发行的报纸刊登声明，为原告山东新华制药股份有限公司消除影响[声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将依原告山东新华制药股份有限公司申请，在相关媒体公布本判决主要内容，其费用由不履行此义务的被告芝麻开门网络数字技术（北京）有限公司承担；

三、本判决生效之日起十日内，被告芝麻开门网络数字技术（北京）有限公司赔偿原告山东新华制药股份有限公司经济损失50万元及合理开支5万元；

四、驳回原告山东新华制药股份有限公司的其他诉讼请求”。

本案二审期间，芝麻开门公司向本院提交了经续展过有效期限的《电信与信息服务业务经营许可证》和《互联网药品信息服务资格证书》，用以证明其所经营的新华医药网为经行政主管部门核准许可的合法网站，并未侵犯新华制药公司的“新华”商标专用权。

新华制药公司向本院提交了一份商标局的商标不予注册决定和两份商评委的商标不予注册复审决定，用以证明商标局及商评委对“新华”商标的保护。

本院经审理查明的其它事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，综合双方当事人二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点在于以下两个问题。

一、芝麻开门公司是否侵犯“新华”商标的商标专用权根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，在案证据能够证明，新华制药公司经合法授权，享有第127616号“新华”注册商标的专有使用权。

芝麻开门公司将“新华医药网”作为其经营的网站名称突出使用，其中“新华”处于显著识别部分，起到了标示商品或服务来源的作用，系商标法意义上的使用。

与新华制药公司所享有专有使用权的“新华”商标相比，两者文字相同、呼叫相同，构成近似。

芝麻开门公司经营的新华医药网发布药品、医疗器械等的销售及招商广告，属于提供与医药产品相关的服务。

涉案商标核定使用在“新成药”商品上，新华制药公司将其使用在药品上用于药品的生产及销售。

虽然新华医药网提供的系服务，新华制药公司使用的“新华”药品为商品，两者在《类似商品和服务区分表》中处于不同大类，但是提供药品销售及招商的服务与药品商品本身具有紧密的联系，两者的相关公众存在较大的重合。

若共存于市场，易造成相关公众对服务或商品的来源产生混淆，或误认为新华医药网与新华制药公司存在某种关联。

加之在案证据足以证明，涉案商标“新华”在核定使用商品上具有较大知名度。

因此，芝麻开门公司使用“新华医药网”网站名称的行为侵犯了新华制药公司对涉案“新华”商标享有的合法权利，应向其承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的法律责任。

一审法院对此认定正确，本院予以支持。

二、一审法院判令赔偿经济损失的金额是否合理根据《商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方式确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿”。

本案中，鉴于新华制药公司提交的相关证据未能证明其经济损失或芝麻开门公司侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑：1.新华制药公司主张权利的“新华”商标知名度较高，具有较高的品牌价值；

2.新华制药公司向山东新华医药集团有限责任公司支付的商标许可使用费数额；

3.芝麻开门公司的侵权期间较长且于诉讼中仍不停止侵权行为的主观恶意；

4.芝麻开门公司自行宣传的侵权网站的经营规模、经营模式、收费标准等因素，对新华制药公司在一审中主张的赔偿数额不予全部支持，酌定赔偿数额为50万元。

对于新华制药公司为制止侵权而产生的合理开支根据本案实际情况酌定为5万元，并无不当，本院予以支持。

关于芝麻开门公司所称一审法院根据网上的相关发帖确定经济损失赔偿数额的上诉意见，本院认为网络相关发帖并非一审法院酌定赔偿数额的主要考量因素，芝麻开门公司该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。

综上，芝麻开门公司的上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费18300元，由上诉人芝麻开门网络数字技术（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费9300元，由上诉人芝麻开门网络数字技术（北京）有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。