广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）粤03刑终2668号 原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）黄晓明，男，户籍地：广东省��头市潮南区，暂住广东省深圳市福田区。

因本案于2016年12月21日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人刘杨，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人黄晓明犯假冒注册商标罪，于2017年10月20日做出（2017）粤0304刑初1449号刑事判决书。

宣判后，黄晓明不服，向本院提起上诉。

本院依法受理后，将该案退回检察院补充侦查，并于2018年7月3日公开开庭审理了本案。

深圳市人民检察院指派检察员高翔出庭支持公诉，被告黄晓明及其辩护人刘扬到庭参与诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2016年2月以来，被告人黄晓明雇佣他人在本市福田区某某城大厦某某阁9D房专门从事生产、销售假冒苹果手机的犯罪活动。

黄晓明从市场采购旧苹果手机及假冒苹果手机配件，将回收的旧苹果手机清理、维修并更换假冒苹果手机后盖、屏幕等配件，制作成全新假冒苹果手机后对外销售，从中牟利。

2016年12月21日0时许，民警在上述地点抓获被告人黄晓明及其雇佣的员工方某某、朱某添、朱某城等人，并在现场查获带有“”、“”商标标识的假冒苹果手机234部（其中假冒苹果iPhone6plus手机133部,假冒苹果iPhone6手机101部）、旧苹果手机5部、假冒苹果手机后盖35个、假冒苹果手机屏幕58块、制假工具一批以及账本8本、送货单5张、收据35张等。

经查，上述234部假冒苹果手机的实际销售价格共计人民币278950元。

原审法院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人黄晓明无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

关于本案非法经营数额的认定。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均��格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

被告人黄晓明在补充侦查阶段供述称，其销售给方某1、陈某1的iPhone6plus手机和iPhone6手机，单价分别是1300元、1050元，其还向另外两个人销售了十几部64G的iPhone6手机，单价1200元；

证人陈某1的证言称，其向被告人黄晓明购买过1部iPhone6plus手机和2部iPhone6手机，都是16G的，iPhone6plus手机每部1300元，iPhone6手机每部1100元还是1050元记不清楚；

证人方某1的证言称，2016年12月左右，其从被告人黄晓明处购买了3部iPhone6plus手机和2部iPhone6手机，价格分别是1350元左右和1100元左右，价格应该是二手的，但样子是全新的。

被告人黄晓明在庭审阶段关于涉案假冒苹果手机实际销售价格的供述与其在补充侦查阶段的供述前后一致，与证人陈某1、方某1的证言亦基本吻合，可以互相印证，一审��院予以采信。

按照假冒苹果iPhone6手机每部1050元、假冒苹果iPhone6plus手机每部1300元的实际销售价格计算，涉案查获的101部假冒苹果iPhone6手机和133部假冒苹果iPhone6plus手机共计价值人民币278950元。

该数额应认定为被告人黄晓明假冒注册商标的非法经营数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人赵明朗假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人黄晓明归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人黄晓明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十四万元。

二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

上诉人黄晓明上诉请求为：1、依法撤销(2017)粤0304刑初1449号刑事判决书；

2、请求二审法院依法改判对上诉人适用缓刑并降低罚金处罚。

事实和理由为：1、根据其实际犯罪情节和涉案侵权的情况，本案应定性为情节严重。

2、一审法院量刑过重，其��合适用缓刑的情形。

经审理查明，原审法院依据经法庭举证、质证的物证、淑珍、证人证言、被告人供述、价格认定结论书、现场勘察笔录、现场图和现场照片等证据认定被告人黄晓明假冒第6281379号“”和第5621463号“”两个注册商标的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以采信。

另查明：侦查机关在案发现场查扣假冒iPhone6plus16G手机98部，假冒iPhone6plus64G手机35部，假冒iPhone616G手机70部，假冒iPhone664G手机31部。

现场查获的8本账本、5张送货单、35张收据中均未记载涉案手机的销售价格。

证人陈某2称，其从上诉人黄晓明处购得一部假冒iPhone6plus手机，两部假冒iPhone6手机，均是最低配16G。

其中，假冒iPhone6plus16G的单价为人民币1300元，假冒iPhone616G手机单价为人民币1050-1100元。

证人方某2称，其从上诉人黄晓明处购得三部假冒iPhone6plus手机，两部假冒iPhone6手机，具体配置记不清了。

其中，假冒iPhone6plus的单价为人民币1350元左右，假冒iPhone6手机单价为人民币1100元左右。

根据“疑点利益归于被告”的原则，本院同意一审法院认定的部分涉案侵权产品的实际销售价格，即假冒iPhone6plus16G手机的销售价格为人民币1300元，假冒iPhone616G手机的销售价格为人民币1050元。

鉴于证人证言未涉及假冒iPhone6plus64G手机、假冒iPhone664G手机的销售价格，一审法院认定假冒iPhone6plus64G手机销售价格为人民币1300元、认定假冒iPhone664G手机的销售价格为人民币1050元错误，本院依法予以纠正。

在2017年5月25日，被告人黄晓明的辩护人向深圳市福田区人民检察院提交了18张《送货单》，时间从2016年6月至2016年11月，地址栏处写有“杨某”、“胡某”，其中部分送货单中注明“6P美版三网16G”单价为1300元-1620元不等，“6代美版三网16G”单价为1300-1400不等。

本院将该18张送货单退回深圳市人民检察院进行补充侦查。

被告人黄晓明对上述18张《送货单》均进行了辨认，其供述称，该18份《送货单》系案发后其家属在其家中找到的，其中注明“6P美版三网16G”就是现场查获的假冒iPhone6plus16G手机，“6代美版三网16G”就是现场查获的假冒iPhone616G手机，这是其向“杨某”、“小陈”“胡某”销售的涉案手机。

其不能提供“杨某”、“小陈”、“胡某”的联系方式，每次都是在市场门口进行交易，当场给付现金。

鉴于该18张《送货单》系案发后由上诉人黄晓明家属提供，其记载内容与侦查机关现场查获的账本、送货单、收据中的内容明显不同，且无法向购买人进行核实，本院对送货单均不予采纳。

根据价格认定结论书的结论，35部假冒iPhone6plus64G手机的市场中间价为人民币166215元，31部假冒iPhone664G手机的市场中间价为人民币124558元。

综上，本案非法经营数额应当为98×1300+70×1050+166215+124558=491673元。

一审法院认定非法经营数额有误，本院予以纠正。

以上事实有查扣清单、证人证言、价格认定结论书、上诉人黄晓明的供述、撤回上诉申请书、开庭笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人黄晓明未经注册商标权人的同意，在同一种商品上使用两个与其注册商标相同的商��，非法经营数额为人民币491673元，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。

被告人黄晓明归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

关于上诉人黄晓明的上诉理由，经查，上诉人黄晓明在本案中假冒两个注册商标，非法经营数额为人民币491673元，已属法定“情节特别严重”，其关于应认定“情节严重”的上诉意见与法律规定不符，本院不予采纳。

一审法院认定非法经营数额有误，但量刑并无明显不当，且基于“上诉不加刑”原则，本院对一审法院量刑予以确认。

上诉人黄晓明关于使用缓刑的意见，本院不予采纳。

按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二百二十六条的规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。