福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民初274号 原告：温州唯博包装设计有限公司，住所地浙江省苍南县龙港镇龙金达到（东河村）（温龙集团有限公司厂房第****），统一社会信用代码×××78Ｃ。

法定代表人：黄丕锈，总经理。

委托诉讼代理人：欧发达，福建文融律师事务所律师。

被告：福建金隆发包装用品有限公司，住所地福建省泉州市安溪县城厢镇城东开发区恒发工业园，统一社会信用代码×××26Ｗ。

法定代表人：谢再发。

被告：安溪县城厢金隆发包装用品店，经营场所福建省泉州市安溪县城厢镇砖文村**。

经营者：谢再发，男，1977年10月1日出生，汉族，住福建省泉州市安溪县。

二被告共同委托诉讼代理人：苏小梅，福建顺济（厦门）律师事务所律师。

原告温州唯博包装设计有限公司（以下简称唯博公司）与被告福建金隆发包装用品有限公司（以下简称金隆发公司）、安溪县城厢金隆发包装用品店（以下简称金隆发包装店）侵害外观设计专利权纠纷一案，向本院提起诉讼。

本院依法适用普通程序，于2018年6月29日公开开庭进行了审理。

原告唯博公司的委托诉讼代理人欧发达，被告金隆发公司、金隆发包装店的共同委托诉讼代理人苏小梅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告唯博公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20163058××××.Ｘ号外观设计专利权包装盒的侵权行为；

2.判令两被告立即销毁用于生产ＺＬ20163058××××.Ｘ号外观设计专利权的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权包装盒产品相关的宣传材料；

3.判令两被告赔偿原告经济损失（含合理费用）100000元；

4.本案诉讼费用由两被告承担。

事实与理由：原告自主开发了名称“包装盒”的外观设计，并于2016年11月30日向国家知识产权局申请了外观专利，2017年4月12日授权取得了该专利权，专利号ＺＬ20163058××××.Ｘ。

原告取得上述专利权后，发现两被告未经原告同意，擅自大量生产、销售、许诺销售与原告上述外观专利相同的包装盒产品。

原告遂通过公证保全的方式购买了涉案侵权产品。

两被告的行为侵害了原告的外观设计专利权，并给原告造成重大经济损失。

被告金隆发公司辩称，其不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。

金隆发公司不是本案的适格被告，涉案专利产品的销售主体为金隆发包装店，而金隆发公司与金隆发包装店系两个不同的具有民事行为能力的主体，原告并没有任何证据证明金隆发公司生产、销售了涉案的专利产品，而直接将其列为共同侵权人，显然是错误的，应依法驳回对其的起诉。

被告金隆发包装店辩称：一、被告金隆发包装店无主观侵权过错，不应承担赔偿责任。

本案涉案的专利产品系通过安溪县凤城新民茶罐经销店（经营者为余洪木）购买，金隆发包装店对该涉案产品为侵权产品是不知情的，仅是合规进货及销售的商家，主观上不存在过错。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售出的专利产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

二、原告诉请经济损失和制止侵权支出的合理费用100000元，证据不足，依法应予以驳回。

本案中，被告金隆发包装店销售该产品的总数量为1件，每件12个，购买价格为22元/个，根据《审理专利纠纷案件若干问题的解答》的通知第四条规定“专利侵权的损失赔偿额可按照以下方法计算：（一）……（二）一请确认因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。

计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。

（三）以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。

对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。

”因此原告要求赔偿经济损失及制止侵权的合理费用100000元没有事实和法律依据。

原告唯博公司向本院提交了以下证据材料： A1.金隆发公司、金隆发包装店的工商登记基本信息；

A2.外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20163058××××.Ｘ）；

A3.专利年费缴费记录；

A4.（2017）厦思证内字第8461号公证书；

A5.公证费发票（厦门增值税普通发票No06777854）。

被告金隆发公司未向本院提交证据材料。

被告金隆发包装店向本院提交了如下证据材料： B1.安溪县新明制罐厂销售清单；

B2.安溪凤城新民茶罐二店国家企业信用信息公示；

B3.(2018)闽01民初312号案件公证保全的销售清单；

B4.声明。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，被告金隆发公司、金隆发包装店对证据A1-A3均无异议，本院依法予以确认。

对有争议的证据，本院认定如下：1.被告金隆发公司、金隆发包装店对证据A4中名片的证明目的有异议，认为名片只能证明关金隆发公司与金隆发包装店是具有关联性的主体，但不能证明涉案产品就是被告金隆发公司生产的，本院认为，证据A4中的名片与原件核对一致具有真实性，被告金隆发公司、金隆发包装店对该证据证明目的的异议，不影响该证据的真实性、合法性及关联性，故该证据应予以采纳。

2.被告金隆发公司、金隆发包装店对A5有异议，证据A5经与原件核对一致具有真实性，本院认为二被告对该证据的异议实际上是针对其证明目的，对证明目的的异议并不影响证据的真实性，合法性及关联性，故该证据应予以采纳。

3.原告唯博公司对证据B1-B4均有异议。

证据B1-B4系被告作为其商品合法来源的证据，经与原件核对一致，在形式上均具有真实性，但本院认为应根据证据的内容分别予以认定：第一，证据B1系被告所称购买涉案商品的销售清单，但该销售清单为手写单据，其上产品名称过于简单，无法确认商品的具体规格样式，亦无法确认就是本案的涉案产品，在无收货记录、付款记录、发票等其他证据予以佐证的情况下，无法确认该交易真实发生，故证据B1不予采纳；

第二，被告系被告所称其商品来源的工商登记信息，该工商登记信息显示为“安溪凤城新民茶罐二店”，但证据B1、B3、B4加盖公章的均是“安溪县凤城新民茶罐经销店”，且证据B1销售清单抬头为“安溪县新明制罐厂销售清单”，证据3销售清单的抬头为“龙发包装销售清单”，证据B1-B4之间对应信息均不相同，又无法相互印证，难以证明“安溪凤城新民茶罐二店”与本案的关联性，故证据B2不予采纳；

第三，证据B3系原告在其他商铺购买商品的清单，与本案不具有直接联系，虽然被告金隆发包装店将该证据作为证据B1的佐证，用以证明原告在其他商铺购买的相关商品与被告金隆发包装店在证据B1中购买的商品来源是相同的，但证据B3的销售清单的抬头为“龙发包装销售清单”，与证据B1的抬头为“安溪县新明制罐厂销售清单”并不一致，且虽然两张销售清单上均印有“安溪县凤城新民茶罐经销店”，但经查并不存在“安溪县凤城新民茶罐经销店”的工商登记，因此无法查明证据B3与证据B1商品来源的同一主体，故证据B3与本案不具有关联性，不予采纳；

第四，第四，证据B4系被告所称其商品来源的商家出具的声明，该声明上有“余洪木”的签名以及“安溪县凤城新民茶罐经销店”，能够作为其真实意思表示，该声明内容提及本案，与本案具有关联性，故该证据予以采纳，但仅能证明“余洪木”以及“安溪县凤城新民茶罐经销店”有就本案涉及产品愿意承担法律后果的意思表示。

综上，原告唯博公司公司提供的证据A1-A5、被告金隆发包装店提供的证据B4具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年11月30日，原告唯博公司向国家知识产权局申请外观设计专利，该外观设计名称为包装盒，设计人黄丕锈，授权公告日为2017年4月12日，专利号ＺＬ20163058××××.ＸX。

原告唯博公司就涉案外观设计最新缴纳年费的时间为2017年10月27日。

该外观设计专利包装盒系立体三层抽屉式设计；

包装盒主视图、后视图主体印有腾龙图案，腾龙图案下方印制有印章、山峦、祥云和波浪图案，波浪图案呈片状有序层叠，波浪中上部为左右对称，波浪中部有高起的山峦图案，山峦的山腰处印制有祥云图案；

包装盒俯视图、仰视图均印有“九五至尊”字样，底纹为腾龙及祥云组成的圆形图案；

包装盒的侧部设有三层抽屉式层盒，层盒的中部设有拉手环，与之对应的侧面印有文字“皇家典范茶之御礼”及印章图样。

2017年9月22日，原告唯博公司委托代理人向厦门市××区公证处申请对购买商品的行为和过程进行公证。

同日，原告的委托代理人在厦门市××区公证处公证员的监督下，来到福建省安溪县永安路标有“金隆发”的场所，以普通消费者的身份购买了商品包装盒二件，花费50元，并取得销售清单一张、名片一张，并将所购商品及取得的单据、名片交由公证员保管。

随后，原告的委托代理人对该场所标识及周围环境进行拍照，取得照片二张。

2017年10月9日，原告的委托代理人在厦门市××区公证处对购买的商品、销售清单、名片进行拍照，取得照片二张，后由公证员将上述商品、销售清单、名片进行密封并拍照，取得照片二张。

2017年10月11日，厦门市××区公证处就上述证据保全事项出具（2017）厦思证内字第8461号《公证书》，销售清单、名片复印件及所拍摄照片作为附件，购买的实物予以封存后在开庭时提交。

因上述证据保全事项，原告花费证据保全公证费1250元。

本院在庭前会议确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进了拆封，封存实物为印有“九五至尊”的茶叶包装盒二盒，印有“金隆发包装安溪店”的销售清单以及印有“金隆发包装”的名片各一张，与（2017）厦思证经内字第8461号《公证书》中提及的封存物品一致。

印有“金隆发包装安溪店”的销售清单上注明的地址为福建省安溪县砖文村永安路31-33号；

印有“金隆发包装”的名片上注明的工厂地址为安溪县城东开发区恒发工业园，直营店地址为安溪县砖文村永安路31-33号。

封存的实物印有“九五至尊”的茶叶包装盒二盒，为立体三层抽屉式设计，包装盒的正反两面均印有腾龙图案，腾龙图案下方均印制有祥云、山峦、波浪等图案，波浪图案呈片状有序层叠，波浪中上部为左右对称、中部高起的山峦图案，中间大山的山腰处印制有祥云图案，腾龙图案右侧印有“九五至尊”字样，左侧印有“皇家典范茶之御品”及印章；

包装盒俯视图印有腾龙及祥云组成的圆形图案，旁边印有“皇家典范茶之御品”及印章；

包装盒的侧部设有三层抽屉式层盒，层盒的中部设有拉手环。

本院组织原、被告双方对上述公证保全取得的包装盒与原告享有外观设计专利的包装盒（专利号ＺＬ20163058××××.Ｘ）进行比对：原告认为，二者构成近似；

被告则认为，二者的主视图、俯视图、仰视图及右视图均不一致，颜色差异较大，且龙图案是广泛使用的图案，不能就此认定产品一致。

另查明，被告金隆发公司的登记成立日期为2003年10月9日，法定代表人为谢再发，工商登记住所地为安溪县城东开发区恒发工业园，与（2017）厦思证内字第8461号《公证书》中封存的印有“金隆发包装”的名片上注明的工厂地址一致。

被告金隆发包装店为个体工商户，经营者为谢再发，经营范围为茶叶包装用品、茶具批发、零售，经营场所地点位于福建省安溪县××砖××村××号，即（2017）厦思证内字第8461号《公证书》中提及的福建省安溪县永安路标有“金隆发包装”的场所。

又查明，2018年6月23日，余洪木出具《声明》，载明本院受理的唯博公司与金隆发公司、金隆发包装店侵害外观设计专利纠纷一案中涉侵权产品确系来源于其本人，与金隆发公司、金隆发包装店没有关系，其本人愿承担因此产生的一切法律后果。

该《声明》由余洪木签名，并在其签名处加盖有“安溪县凤城新民茶罐经销店”印章。

经工商登记查询，并无“安溪县凤城新民茶罐经销店”的工商登记注册情况。

本院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告唯博公司是本案“包装盒”（专利号：ＺＬ20163058××××.Ｘ）的外观设计专利权人，该专利目前尚处于有效期内，其合法权利应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”的规定，判断一项侵害外观设计专利权的行为是否成立，主要是以被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。

本院认为，被控侵权产品与原告的专利产品均为茶叶包装盒，属于同种产品。

经庭审比对，二者的外观特征总体均为立体三层抽屉式设计，包装盒的正反两面均印有腾龙图案，腾龙图案下方均印制有祥云、山峦、波浪等图案，侧部均设有三层抽屉式层盒，层盒的中部均设有拉手环；

二者仅在颜色、部分文字布局以及抽屉拉环装饰上存在差异，但上述差异并不会影响包装盒整体设计的构造和样式，对一般消费者的整体视觉效果不会产生影响，普通消费者对被控侵权产品与原告的专利外观设计容易产生混淆，因此被控侵权产品落入原告的外观设计专利保护范围。

本案中，被告金隆发包装店对其销售被控产品的行为并无异议。

本案争议的焦点在于被告金隆发公司是否存在生产、销售行为。

原告主张由于被告金隆发公司的法定代表人与被告金隆发包装店的经营者均为谢再发，且其在公证购买商品时所取得的名片中记载的工厂地址即为被告金隆发公司的住所地，则二被告存在明显的关联性，被告金隆发公司具有生产、销售行为，故要求二被告共同承担责任。

对此本院认为，根据原告提供的证据（2017）厦思证内字第8461号《公证书》，原告的委托代理人与公证员系在位于福建省安溪县永安路标有“金隆发”的场所购买涉案侵权商品，并取得销售清单及名片，该场所地址系被告金隆发包装店的经营场所地址，被告金隆发包装店对此并无异议，则据此只能认定被告金隆发包装店有销售涉案侵权产品的行为。

原告仅提供了印有“金隆发包装”的名片、被告金隆发公司及金隆发包装店的工商登记信息，仅凭印有“金隆发包装”的名片上注明的工厂地址与被告金隆发公司的登记注册地址一致，以及被告金隆发公司的法定代表人与被告金隆发包装店的经营者为同一人，显然并不足以证明被告金隆发公司有生产、销售涉案侵权产品的行为。

至此，本案只能认定被告金隆发包装店存在销售涉案侵权产品的行为。

由于二被告为各自不同的法律主体，应分部对其各自的行为承担法律责任。

由于金隆发包装店的销售涉案侵权产品的行为未经原告许可，故侵犯了原告的专利权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。

因此，原告要求被告金隆发包装店立即停止销售侵犯原告温州唯博包装设计有限公司名称为“包装盒”（专利号：ＺＬ20163058××××.Ｘ）外观设计专利权的产品，并销毁尚未销售的侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。

而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，由于原告提交的证据并不足以证明被告金隆发公司存在生产、销售涉案侵权产品的行为，应就其证据不足承担不利的后果，故其要求被告金隆发公司承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿损失的侵权责任，根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

被告金隆发包装店提出其销售涉案产品构成合法来源，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

被告金隆发包装店辩称其销售的侵权产品来源于余洪木经营的安溪凤城新民茶罐二店，但其提供的证据均无法证明与“安溪凤城新民茶罐二店”的关联性，也无法就购买商品的时间、数量、价格以及支付货款等形成完整符合交易习惯的证据链。

虽然余洪木出具《声明》表示被告金隆发包装店销售的产品均来源于其本人，但声明本身并不属于证明正常交易方式形成的证据，且该《声明》系余洪木单方面的意思表示，仅笼统提起侵权产品，但并未对被告进货的时间、品种、数量等进行详细陈述，在没有在无收货记录、付款记录等其他证据予以佐证的情况下，该《声明》并不足以证明余洪木与被告金隆发包装店之间发生有真实交易，其仅能证明余洪木有愿意承担相应法律后果的意思表示。

至此，被告金隆发包装店关于其销售的产品存在合法来源的辩解，本院不予采纳，被告应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于原、被告均未提交证据证明原告因侵权行为受到的损失或被告获利的具体金额，且亦无专利许可使用费作为参照，本院根据涉案专利权的类别，被告侵权行为的性质、情节、持续时间、范围及侵权主观态度，原告为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定被告金隆发包装店赔偿原告经济损失及合理费用共30000元。

关于原告要求被告金隆发公司、金隆发包装店停止制造、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品生产模具及相关宣传材料的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”规定，原告应对此提供证据证明，但原告并未被告关于制造、许诺销售以及印有宣传材料的证据，故其上述诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、安溪县城厢金隆发包装用品店应于本判决生效之日起立即停止销售侵犯温州唯博包装设计有限公司名称为“包装盒”（专利号：ZL201630584926.X）外观设计专利权的产品，并销毁尚未销售的侵权产品；

二、安溪县城厢金隆发包装用品店应于本判决生效之日起十日内赔偿温州唯博包装设计有限公司经济损失（含合理费用）30000元；

三、驳回温州唯博包装设计有限公司的其他诉讼请求。

如果被告安溪县城厢金隆发包装用品店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告温州唯博包装设计有限公司负担1610元，由被告安溪县城厢金隆发包装用品店负担690元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　潘　筝 审　判　员　　徐　方 人民陪审员　　陈高美 二〇一八年七月二十三日 书　记　员　　卢雅玲 附：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》 第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》 第二十五条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。