河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终731号上诉人（一审被告）：焦作市山阳区广汇百货商行，住所地河南省焦作市山阳国际商城一楼东区门面房。

经营者：李素敏。

委托诉讼代理人：陈培鸿，广东粤威律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广东胜雄玩具实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区新区文冠路北侧怀汉路中段。

法定代表人：林大胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：麦晓君，广东泛尔律师事务所律师。

一审被告：广东双鹰玩具实业有限公司，住所地广东省汕头市澄海区兴达工业区。

法定代表人：杨敦钿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊海博，广东粤威律师事务所律师。

上诉人焦作市山阳区广汇百货商行（以下简称山阳广汇商行）因与被上诉人广东胜雄玩具实业有限公司（以下简称胜雄玩具公司）及一审被告广东双鹰玩具实业有限公司（以下简称双鹰玩具公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫08民初90号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人山阳广汇商行的委托诉讼代理人陈培鸿、被上诉人胜雄玩具公司的委托诉讼代理人麦晓君、一审被告双鹰玩具公司委托诉讼代理人熊海博到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

山阳广汇商行上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回重审或改判驳回胜雄玩具公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审未通知双鹰玩具公司应诉，剥夺山阳广汇商行的管辖异议，严重违反法定程序。

山阳广汇商行曾以快递方式邮寄《管辖权异议申请书》，却被违法拒收。

无奈之下，山阳广汇商行随即前往一审法院当面呈交，一审法官却口头告知开庭再答复。

二、被控侵权产品商标使用在先，两案系同一标识根本不可分，胜雄玩具公司起诉具有恶意。

被控侵权产品购货时间为2013年5月2日，远远早于胜雄玩具公司商标注册时间2014年9月28日。

胜雄玩具公司因侵犯双鹰玩具公司专利权，被双鹰玩具公司诉至广州知识产权法院。

胜雄玩具公司为报复双鹰玩具公司，将明知双鹰玩具公司使用在先的商标标识以侵权兴讼，具有明显恶意。

三、山阳广汇商行作为销售商对涉案标识是否侵权并不知情，其在采购货物时没有义务和能力审查所购的产品标识是否侵权。

四、一审判决第一项和第三项内容是一样的，也就是一审对侵权行为作出两个判决，知识产权中同一个案子是不可以有两个判决。

胜雄玩具公司辩称，一审判决认定事实清楚。

山阳广汇商行、双鹰玩具公司在一审中故意缺席庭审，待一审判决后再提起上诉。

该两单位未经商标权人许可，擅自使用胜雄玩具公司的注册商标已构成侵权。

请求驳回山阳广汇商行的上诉请求。

双鹰玩具公司述称，刚刚第一次看到材料。

这个案子的整个程序没有送到给双鹰玩具公司，一审卷中只有两份送到的判决和裁定，双鹰玩具公司不可能存在送到不到的情况。

在前年双鹰玩具公司对胜雄玩具公司的专利侵权行为在广州提起诉讼，广东省高级人民法院在上个月作出判决。

胜雄玩具公司将同一商标分成两个案件具有恶意。

涉案标识双鹰玩具公司在2012年在市场使用，在这个标识的设计原稿上标注有时间。

胜雄玩具公司向一审法院起诉请求判令：1、山阳广汇商行立即停止销售侵犯胜雄玩具公司第12508722号“越野之王”注册商标专用权产品的行为。

2、双鹰玩具公司立即停止生产、销售侵犯胜雄玩具公司第12508722号“越野之王”注册商标专用权产品的行为。

3、双鹰玩具公司立即销毁侵权的成品、半成品、外包装和生产模具。

4、山阳广汇商行、双鹰玩具公司赔偿胜雄玩具公司经济损失及制止侵权行为而支出的合理费用共计49万元。

5、山阳广汇商行、双鹰玩具公司承担本案的诉讼费用。

6、山阳广汇商行、双鹰玩具公司在省级报刊、在公司网站连续3天（24小时不间断）向胜雄玩具公司赔礼道歉。

一审法院认定事实：汕头市澄海区澄华胜雄塑胶玩具厂于2014年9月28日注册“越野之王”商标，2015年7月14日转让于胜雄玩具公司。

胜雄玩具公司是一家专业从事汽车模型、玩具车、成比例的模型车和智能玩具等玩具类研究、开发、生产和销售的企业，是第12508722号“越野之王”文字注册商标的受让权人，核定使用商品为第28类：玩具车；

成比例的模型车；

有无线控制的玩具车等，该注册商标在注册有效期内。

2017年9月22日，胜雄玩具公司调查人员在焦作市众信公证处的监督下在山阳广汇商行的营业场所，以300元的价格购买了显示有“越野之王”商标的“越野之王成比例的模型车”二盒，该产品由双鹰玩具公司生产。

公证员对所购商品予以封存，并出具了（2017）焦众证民字第6411号公证书。

经比对，胜雄玩具公司提供的该公司生产的成比例的模型车上使用了“越野之王”商标。

山阳广汇商行销售的和双鹰玩具公司生产的E311-001遥控车上也使用了“越野之王”商标。

另查明，2017年10月13日，胜雄玩具公司基于以上事实，分成两个案件向一审法院起诉了山阳广汇商行和双鹰玩具公司，一审法院分别立了两个案件，即（2017）豫08民初90号和（2017）豫08民初91号。

两个案件的不同之处在于产品名称和产品型号不同。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

关于本案的争议焦点问题分别评述如下：一、关于山阳广汇商行、双鹰玩具公司是否侵害了胜雄玩具公司商标权的问题。

焦作市众信公证处（2017）焦众证民字第6411号公证书客观真实证明了山阳广汇商行销售的和双鹰玩具公司生产的成比例的模型车上使用了“越野之王”商标，山阳广汇商行、双鹰玩具公司侵害了胜雄玩具公司的商标权。

二、关于山阳广汇商行、双鹰玩具公司责任应如何承担的问题。

山阳广汇商行销售的显示有“越野之王”商标的“越野之王成比例的模型车”，是由双鹰玩具公司生产的，侵害了胜雄玩具公司第12508722号注册商标，山阳广汇商行应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

胜雄玩具公司未能举证证明其损失及山阳广汇商行的获利情况，综合考虑胜雄玩具公司产品的知名度、山阳广汇商行侵权的范围、主观过错程度、侵权行为持续的时间等因素，结合胜雄玩具公司为诉讼所支出的必要费用，酌定山阳广汇商行赔偿胜雄玩具公司经济损失及合理支出2000元。

胜雄玩具公司请求山阳广汇商行以登报等方式消除影响，但未能举证证明受到的影响，依法不予支持。

双鹰玩具公司生产、销售的显示有“越野之王”商标的“越野之王成比例的模型车”，侵害了胜雄玩具公司第12508722号注册商标，双鹰玩具公司应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

胜雄玩具公司未能举证证明其损失及双鹰玩具公司的获利情况，综合考虑胜雄玩具公司产品的知名度、双鹰玩具公司侵权的范围、主观过错程度、侵权行为持续的时间等因素，结合胜雄玩具公司为诉讼所支出的必要费用，酌定双鹰玩具公司赔偿胜雄玩具公司经济损失及合理支出20000元。

胜雄玩具公司请求双鹰玩具公司以登报等方式消除影响，但未能举证证明受到的影响，依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十一条第一款、第十六条、第十七条规定，一审法院判决：一、山阳广汇商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯胜雄玩具公司第12508722号注册商标“越野之王”商品。

二、双鹰玩具公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯胜雄玩具公司第12508722号注册商标“越野之王”商品，并销毁侵权的成品、半成品、外包装和生产模具。

三、山阳广汇商行于判决生效之日起十日内赔偿胜雄玩具公司经济损失及合理支出共计2000元。

四、双鹰玩具公司于判决生效之日起十日内赔偿胜雄玩具公司经济损失及合理支出共计20000元。

五、驳回胜雄玩具公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8650元，由胜雄玩具公司负担6000元，双鹰玩具公司负担2650元。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：山阳广汇商行和双鹰玩具公司是否对胜雄玩具公司构成商标侵权及相关责任如何承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、一审法院于2017年10月17日以EMS形式向双鹰玩具公司邮寄送达应诉通知书、起诉状、传票等法律文书，送达地址即双鹰玩具公司住所地“广东省汕头市澄海区兴达工业区”，联系电话为0754-8809****、8638×××8。

该特快专递被当地送达部门于2017年10月22日17时以被送达人“拒收”为由，退回一审法院。

一审法院又分别于2017年12月27日和2018年3月21日以相同方式向双鹰玩具公司邮寄一审判决和补正裁定，此两份特快专递也均因双鹰玩具公司拒收被退还。

二审庭审中，经法庭询问，双鹰玩具公司委托诉讼代理人承认一审法院填写的送达地址是正确的，联系电话需要核实一下，但未有答复。

二、一审法院于2017年10月17日以EMS形式向山阳广汇商行邮寄送达应诉通知书、起诉状、传票等法律文书，山阳广汇商行经营者李素敏于2017年10月21日上午10时签收。

二审中，山阳广汇商行提交了李素敏于2017年11月14日向EMS递交邮寄材料《管辖权异议申请书》、11月18日因一审法院拒收被退还的复印件。

一审卷中亦有该《管辖权异议申请书》，上面注明“李素敏2017年11月17日提交”。

三、胜雄玩具公司第12508722号注册商标“越野之王”的注册申请日为2013年4月28日。

本院认为，关于一审判决实体处理方面是否违法的问题，山阳广汇商行上诉请求改判驳回胜雄玩具公司的全部诉讼请求，但因双鹰玩具公司并未提起上诉，本案二审仅审理一审判决对山阳广汇商行实体处理问题。

山阳广汇商行未经商标权人胜雄玩具公司许可，在模型车上使用“越野之王”文字，构成侵权，应当承担相应的侵权责任。

山阳广汇商行的相应上诉理由不能成立，具体理由如下：一、山阳广汇商行及双鹰玩具公司是否具有在先使用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案胜雄玩具公司诉求保护的商标注册申请日为2013年4月28日，虽然双鹰玩具公司在二审中举证了其在同日的销售单、出库单、货运单各一份，但是该证据不能证明双鹰玩具公司使用“越野之王”标识已具有一定影响。

二、对于胜雄玩具公司在山阳广汇商行购买两件不同型号的模型车，胜雄玩具公司分别提起诉讼，一审法院在实体处理时已经综合考虑该因素，山阳广汇商行关于胜雄玩具公司不得分案起诉的上诉理由于法无据。

三、胜雄玩具公司在与双鹰玩具公司的其他诉讼中败诉，并不等于其不能维护自身的合法权益，也不能说明其提起本案商标侵权诉讼就具有主观恶意。

四、关于山阳广汇商行所称其在采购货物时没有义务和能力审查所购的产品标识是否侵权的问题。

山阳广汇商行成立于2014年10月，其经营范围为百货、玩具批零，其门头为“广汇玩具”，上面还标注有相对较小的“奥飞动漫玩具焦作总经销厂家直销量大从优”等文字。

因此，山阳广汇商行购销相关玩具时，对其是否构成商标侵权应当具有一定的审查能力和相应的审查义务。

关于一审法院是否存在严重违反法定程序行为的问题。

一、一审法院依法向双鹰玩具公司邮寄送达了相关法律文书，双鹰玩具公司均予拒收。

一审法院已经尽到了应有的告知义务。

山阳广汇商行关于“一审未通知双鹰玩具公司应诉”的理由不能成立。

二、关于一审法院是否剥夺了山阳广汇商行的管辖异议权的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。

第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

山阳广汇商行于2017年10月21日收到一审法院邮寄的应诉通知书、起诉状、传票等法律文书，但是其直到2017年11月14日、11月17日才以邮寄、当面送达方式递交《管辖权异议申请书》，已经超过上述法律规定的“十五日”期限，山阳广汇商行也未到庭应诉，一审法院对其管辖异议不予审查并无不妥。

综上所述，山阳广汇商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由焦作市山阳区广汇百货商行负担。

本判决为终审判决。