黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终695号上诉人（原审被告）：哈尔滨市道外区富亿达物资经销部，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区太古街****。

经营者：张翎,女，1971年4月17日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区**街四巷********。

委托诉讼代理人：赵文革，黑龙江兆杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京润德鸿图科技发展有限公司，住所地北京市东城区南竹杆胡同**楼**01-10。

法定代表人：刘月信，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

上诉人哈尔滨市道外区富亿达物资经销部（以下简称富亿达经销部）因与被上诉人北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德鸿图公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初260号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人富亿达经销部的委托诉讼代理人赵文革到庭参加诉讼，被上诉人润德鸿图公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

富亿达经销部的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回润德鸿图公司的诉讼请求。

事实和理由：1.一审法院认定事实错误。

富亿达经销部销售的被诉侵权产品是香港潜水艇卫浴股份有限公司（以下简称香港潜水艇公司）授权其代理销售的产品，而香港潜水艇公司已将被诉侵权产品使用的“”标识申请注册商标。

2.一审法院证据认定错误。

根据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，驰名商标应当根据当事人的申请由商标局审查认定，润德鸿图公司举示的相关证据不能证明涉案商标属于驰名商标。

3.润德鸿图公司在本案中的具体损失为公证费用2000元，润德鸿图公司并未举示证据证明其他损失，一审法院判决富亿达经销部赔偿25000元于法无据。

润德鸿图公司向本院提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿数额于法有据。

事实及理由：1.润德鸿图公司的涉案商标应受法律保护。

富亿达经销部销售的被诉侵权产品上使用的“”标识与润德鸿图公司第6380388号商标构成近似，侵害了润德鸿图公司的商标权。

2.润德鸿图公司在一审中举示的（2017）莱凤城证民字第1747号公证书能够证明“潜水艇”品牌获得的荣誉情况，证明“潜水艇”系列商标在全国范围内具有较高知名度。

3.润德鸿图公司为本案支出的维权费用包括律师费、公证费、调查费、差旅费等共计20000元，一审法院判决的赔偿数额合法合理。

润德鸿图公司向一审法院起诉请求：1.富亿达经销部立即停止销售侵害润德鸿图公司第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”注册商标权的地漏；

2.富亿达经销部赔偿润德鸿图公司经济损失、维权合理开支共计5万元；

3.诉讼费用由富亿达经销部承担。

一审法院认定事实：润德鸿图公司成立于2004年8月23日，法定代表人李润凡，营业期限至2024年8月22日，经营范围：销售建筑材料、装饰材料、五金交电、卫生用品、家用电器、电子产品、日用品等。

2010年3月28日，润德鸿图公司获准注册第6380388号“”商标，核定使用商品第11类：水管头、水分配设备、管道排水管道设备、水管调制开关、地漏等，有效期至2020年3月27日。

2015年10月7日，润德鸿图公司获准注册第15192947号“潜水艇”商标，核定使用商品第11类：水管龙头、管道、地漏等，有效期至2025年10月6日。

2013年1月至2015年间，润德鸿图公司的“潜水艇”牌地漏产品获得以下荣誉证书：中国房地产经理人联盟颁发的“中国房地产开发企业最值得信赖合作伙伴”证书、中国保护消费者基金会颁发的准许加入“中国保护消费者基金会质量信誉跟踪服务系统”并纳入系统管理的《荣誉证书》、住房和城乡建设部住宅产业化促进中心（保障性住房建设材料部品采购信息平台）颁发的“十二五期间国家绿色建材产品选用目录”《证书》、中国建筑业协会材料分会颁发的“鲁班奖工程功勋供应商”《荣誉证书》、中国质量检验协会颁发的“全国质量和服务诚信优秀企业”《证书》、中国质量检验协会颁发的“全国质量检验稳定合格产品”《证书》等。

富亿达经销部成立于2012年6月5日，类型为个体工商户，经营者张翎，经营范围为销售：水管配件、五金电料、卫生洁具、散热器、建筑材料、装饰材料、泵、阀。

2017年11月20日，经润德鸿图公司申请，黑龙江省哈尔滨市香坊公证处公证员到位于哈尔滨市道外区太古街628号安宇洁具，公证取证购买了被诉侵权的2个地漏，取得购物凭证1张、名片1张、照片2张。

同日，该公证处为润德鸿图公司出具2000元证据保全公证费发票一张。

11月21日，黑龙江省哈尔滨市香坊公证处对上述公证过程出具（2017）黑哈香证内经字第581号公证书。

公证书所附售后服务（信誉）保修卡显示：时间：2017年11月20日，名称型号：拉丝地漏，数量,1，单价80，黄：数量1，单价70，金额150，加盖有泉州安宇厨卫有限公司的印章。

公证书所附被诉侵权商品实物地漏包装的纸袋上有哈尔滨市香坊公证处封条并加盖该公证处公章，有手写“太古街28号安宇洁具”字样，日期为2017年11月20日。

当庭拆封公证处封存实物包装纸袋，袋内有方形包装盒2个，2个包装盒的外观相同，颜色主基调为深红色，下端环绕黄色和黑色条纹。

包装盒的顶部和侧面均印有“”标识和“香港潜水艇卫浴股份有限公司”字样，另一侧面贴有标签，标签上分别印有“拉丝波纹双用（大侧排）”和“本色波纹双用（大侧排）”字样，2个包装盒内各有黄色布质小包装袋包裹的地漏一个以及合格证和防划贴各一个。

合格证、防划贴、小包装袋和地漏所贴的标签上均印有“”标识和“香港潜水艇”字样。

润德鸿图公司举示其生产销售的地漏产品包装盒照片显示：主基调为深红色、下端环绕黑色波浪，在黑色波浪上覆有黄色条纹。

包装盒印有“”和““submarine潜水艇®”商标，制造商为柏瑞建材（北京）有限公司。

富亿达经销部在一审庭审中举示了商标注册人为徐仙文的第19594600号“”商标注册证，专利证书号为第5537062号、名称为“一种防臭地漏芯”的实用新型专利证书，台州市路桥潜水艇洁具厂营业执照和授权委托书，台州市路桥潜水艇洁具厂生产的地漏的检测报告及地漏实物一个，拟证明富亿达经销部销售的产品，有商标和实用新型专利技术，是台州市路桥潜水艇洁具厂授权销售，符合国家标准的产品，该产品与润德鸿图公司的产品不同，未侵害润德鸿图公司的商标权。

富亿达经销部举示的地漏产品与润德鸿图公司举示的被诉侵权产品不同，其外包装盒、内包装袋、说明书、防划贴和地漏上均印有“”商标，并没有“”标识。

富亿达经销部在一审庭审中述称：道外区太古街28号安宇洁具是富亿达经销部经营的店铺。

被诉侵权的地漏不是富亿达经销部销售的，公证处公证了很多家，有可能装串了。

富亿达经销部天天都在卖地漏，根据型号、薄厚不同，价格每个从20至80元都有。

售后服务（信誉）保修卡的名称型号一个是拉丝地漏，一个是黄铜地漏。

该产品与润德鸿图公司的产品不同，故富亿达经销部未侵害润德鸿图公司的商标权。

润德鸿图公司在一审庭审中述称：富亿达经销部举示的证据与本案没有关联性，不能推翻富亿达经销部侵害润德鸿图公司的商标权的事实。

富亿达经销部销售的被诉侵权产品外包装盒的顶部、侧面、侵权产品上的标贴及所附测试贴、合格证上均有“”标识，该标识与润德鸿图公司的6380388号“”商标近似。

另外，产品所附带的说明书和测试卡上面均标注了“香港潜水艇”字样，包装盒的顶部、产品的标贴、包装口、说明书上面均标注了“香港潜水艇卫浴股份有限公司”字样，这是商标侵权行为。

请求法院按照商标法关于法定赔偿的规定确定富亿达经销部的赔偿数额。

一审法院认为，润德鸿图公司的第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”注册商标权合法有效，受法律保护。

黑龙江省哈尔滨市香坊公证处作出的（2017）黑哈香证内经字第581号公证书及其所附售后服务（信誉）保修卡、照片以及封存实物等，能够证明富亿达经销部销售了被诉侵权商品。

富亿达经销部应当承担经营被诉侵权商品的法律后果及相应的法律责任。

富亿达经销部举示的第19594600号“”商标及授权等证据与本案无关联，富亿达经销部举示的地漏实物并非被诉侵权的实物，富亿达经销部是否有权、是否销售了其所举示的带有“”商标的地漏，都不能排除其销售了公证购买的被诉侵权产品的事实，其主张公证处“有可能装串了”没有根据，不予采信。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

富亿达经销部销售的地漏与涉案第6380388号、第15192947号注册商标权核定使用的商品属同种商品，该被诉侵权地漏包装盒、包装袋、说明书、防划贴以及实物标贴上的“香港潜水艇”字样，均包含润德鸿图公司的“潜水艇”商标，被诉侵权地漏包装盒、包装袋、说明书、防划贴以及实物标贴上的“”标识与润德鸿图公司的6380388号“”商标近似，另被诉侵权地漏包装盒的外观形状、色调搭配都与润德鸿图公司的产品包装盒近似。

富亿达经销部未经商标注册人的许可，销售在同一种商品上使用与润德鸿图公司注册商标构成近似标识的商品，容易导致混淆，侵害了润德鸿图公司的注册商标专用权，构成商标侵权。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（现行商标法第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

”富亿达经销部负有诚信经营、销售真实商品的义务。

富亿达经销部不能证明其销售的被诉侵权商品地漏是来源于润德鸿图公司或润德鸿图公司授权生产的真实商品，侵害了涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；

第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；

第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。

由于富亿达经销部因侵权所得利益和润德鸿图公司因被侵权所受损失及注册商标许可使用费均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定富亿达经销部的赔偿数额。

考虑富亿达经销部的经营规模、企业性质、经营地域、经营时间，考虑其侵权行为的性质、主观过错、销售侵权商品的价格，考虑涉案注册商标及润德鸿图公司的声誉及知名度，考虑润德鸿图公司为制止侵权所支付公证费等因素，综合判定富亿达经销部的赔偿数额。

润德鸿图公司请求赔偿数额过高，对其不符合本案实际情况不合理部分不予支持。

一审法院据此判决：一、富亿达经销部于判决生效之日起停止销售侵害润德鸿图公司第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”注册商标专用权的商品；

二、富亿达经销部赔偿润德鸿图公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计2.5万元，于判决生效之日起十日内付清。

案件受理费1050元，由富亿达经销部负担525元，由润德鸿图公司负担525元。

本院二审期间，富亿达经销部围绕上诉主张依法提交如下证据：证据一，香港潜水艇公司的《注册证明书》《授权书》《送货单》各一份，意在证明香港潜水艇公司在香港注册成立，该公司于2017年1月1日开始授权富亿达经销部销售地漏下水系列产品，2017年10月15日该公司向富亿达经销部发送包括被诉侵权产品在内的地漏产品。

证据二，《商标注册申请受理通知书》一份，意在证明香港潜水艇公司已将被诉侵权产品使用的“”标识申请注册商标。

证据三，《营业执照》《外观设计专利证书》《检测报告》各一份，意在证明香港潜水艇公司委托台州市路桥卿嘉水暖厂生产被诉侵权产品，该产品经国家建筑材料测试中心检验质量合格，且已获得外观设计专利。

润德鸿图公司未出庭对上述证据质证。

本院的认证意见为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国在该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

富亿达经销部举示的证据一系在香港地区形成的证据，但其未履行相关的证明手续，违反上述法律规定，本院对证据一不予采信。

证据二仅能证明香港潜水艇公司向国家商标局申请注册商标的事实，不能证明“”标识已经获得核准注册，故对证据二不予采信。

本案系商标侵权纠纷，证据三系关于被诉侵权产品的质量状况及专利授予情况，与本案不具有关联性，本院对该证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为,润德鸿图公司的涉案第6380388号“”、第15192947号“潜水艇”注册商标权合法有效，应受法律保护。

根据富亿达经销部的上诉主张，确定本案二审的争议焦点问题为：一、关于涉案商标的知名度问题。

富亿达经销部主张，润德鸿图公司一审中举示的相关证据不能证明涉案商标为驰名商标。

对此，本院认为，润德鸿图公司举示其公司生产的“潜水艇”牌地漏产品获得的荣誉虽然不能证明涉案商标为驰名商标，但中国建筑业协会材料分会颁发的《“鲁班奖工程功勋供应商”荣誉证书》、中国质量检验协会颁发的《“全国质量和服务诚信优秀企业”证书》、中国质量检验协会颁发的《“全国质量检验稳定合格产品”证书》等证据能够证明润德鸿图公司的涉案商标在全国范围内具有较高知名度，一审法院采信上述证据并无不当，一审法院亦未依据该证据认定涉案商标为驰名商标，富亿达经销部的该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。

二、富亿达经销部案涉销售行为是否侵犯润德鸿图公司的商标专用权。

本案中，富亿达经销部销售的被诉侵权产品与涉案第6380388号、第15192947号注册商标权核定使用的商品属同种商品，被诉侵权地漏包装盒、包装袋、说明书、防划贴以及实物标贴上的“”标识与润德鸿图公司的6380388号“”商标近似，易造成相关公众的混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三款关于“销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的行为”的规定，富亿达经销部的销售行为构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

富亿达经销部主张，其销售的被诉侵权产品系来源于香港潜水艇公司，香港潜水艇公司已将被诉侵权产品上使用的“”标识向国家商标局申请注册，富亿达经销部不应承担侵权赔偿责任。

对此，本院认为，因富亿达经销部提交的商品经销授权书未履行证明手续而不具有证据效力，不能证明被诉侵权产品具有合法来源。

即便富亿达经销部销售的被诉侵权产品来源于香港潜水艇公司，因香港潜水艇公司的商标申请并未获得核准，尚未取得注册商标专用权，而润德鸿图公司的涉案商标在全国范围内具有较高知名度，富亿达经销部亦应知道其销售的产品为侵犯注册商标专用权的商品，富亿达经销部的合法来源抗辩主张不能成立。

一审判决富亿达经销部侵犯了润德鸿图公司的案涉商标专用权正确，本院予以维持。

三、一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

侵权人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，润德鸿图公司因被侵权所受损失、富亿达经销部因侵权所得利益、涉案注册商标许可使用费均难以确定，人民法院应根据侵权行为的情节判决赔偿数额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度，富亿达经销部侵权行为的性质，持续的时间、后果，以及润德鸿图公司为制止侵权行为所支付的必要合理开支，判决富亿达经销部赔偿润德鸿图公司2.5万元并无不当，本院予以维持。

综上所述，富亿达经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由哈尔滨市道外区富亿达物资经销部负担。

本判决为终审判决。