河南省济源市人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫9001刑初327号公诉机关济源市人民检察院。

被告人江嘉君，又名江李玉，男，1989年6月27日出生于福建省，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地平和县，捕前住广东省。

因涉嫌非法经营犯罪，于2017年12月12日被济源市公安局抓获，同日临时羁押于深圳市龙岗区看守所，同年12月15日被济源市公安局刑事拘留，12月18日被逮捕。

辩护人姚云东，河南凌峰律师事务所律师。

被告人卢坚雄，男，1985年12月7日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地惠来县，捕前住深圳市。

因涉嫌非法经营犯罪，于2017年12月12日被济源市公安局抓获，同年12月13日临时羁押于深圳市宝安区看守所，12月15日被济源市公安局刑事拘留，12月28日被逮捕。

辩护人刘国军，广东诚公（汕头）律师事务所律师。

辩护人王恒，河南凌峰律师事务所律师。

被告人卓桂林，男，1986年10月2日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，个体工商户，户籍所在地陆丰市，捕前住深圳市。

因涉嫌非法经营犯罪，于2017年12月12日被济源市公安局抓获，同年12月14日被临时羁押于深圳市宝安区看守所，12月15日被济源市公安局刑事拘留，12月28日被逮捕。

辩护人孙二兵，河南凌峰律师事务所律师。

济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2018）247号起诉书指控被告人江嘉君、卢坚雄、卓桂林分别犯非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月1日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。

济源市人民检察院指派检察员郭爱华出庭支持公诉，被告人江嘉君及其辩护人姚云东，被告人卢坚雄及其辩护人刘国军、王恒，被告人卓桂林及其辩护人孙二兵到庭参加诉讼。

现已审理终结。

经审理查明，2015年11月至2016年7月期间，被告人江嘉君伙同江丽桂（已判刑）通过微信在网上销售假冒伪劣卷烟，涉案金额120余万元。

2016年5月至2016年6月期间，江嘉君从叶秀莲（已判刑）处购买假冒伪劣卷烟并进行销售，涉案金额107100元。

2016年3月8日至2016年6月29日期间，被告人卢坚雄通过微信从江丽桂处购买价值246193元的假烟并销售。

2017年12月13日，执法人员从卢坚雄处查获假烟48条（硬盒“芙蓉王”45条、“双喜”硬金樽好日子3条），价值12090元。

2016年2月至2016年7月期间，被告人卓桂林通过微信从江丽桂处购买价值117900元假烟并销售。

2017年12月13日，执法人员从卓桂林处查获假烟475条（“双喜”软经典醇香50条、“黄鹤楼”软蓝50条、新版“利群”50条、软“玉溪”100条、软“中华”25条、硬“中华”200条），价值152000元。

经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，从被告人卓桂林、卢坚雄处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

另查明，被告人卓桂林在深圳市宝安区域内经营的“佳诚商行”，办理了烟草专卖零售许可证，有效期为2014年11月20日至2019年3月30日。

被告人卢坚雄在深圳市宝安区域内经营两家商店，其中“卢信盛商店”的烟草专卖零售许可证经核准延期经营期限为2009年6月17日至2014年12月29日，2014年9月16日注销；

“坚雄百货店”的烟草专卖零售许可证有效期为2010年11月15日至2011年10月28日，2016年2月4日被注销；

在广东省惠州市区域内经营“惠州市惠城区新正华烟酒茶商店”，办理的烟草专卖零售许可证有效期为2016年9月20日至2020年9月19日。

被告人江嘉君自2017年6月在广东省惠州市惠阳区大亚湾经济开发区经营一家“佳盛批发部”，未办理烟草专卖零售许可证。

上述事实，被告人江嘉君、卢坚雄、卓桂林在开庭审理过程中无异议，且有同案犯江丽桂、叶秀莲、纪伟文等人的供述与辩解，微信聊天记录及照片，视听资料及照片，辨认笔录，扣押决定书及扣押清单，抽样取证通知书及移送财物清单，鉴定意见，在销卷烟雪茄烟零售指导价格目录，发破案经过，抓获经过，临时羁押犯罪嫌疑人证明，刑事判决书，户籍证明等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人江嘉君、卢坚雄违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中，江嘉君非法经营数额120余万元，情节特别严重；

卢坚雄非法经营数额既遂246193元，未遂12090元，情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪。

被告人卓桂林销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，但指控江嘉君、卢坚雄的非法经营数额有误，本院予以纠正。

关于被告人江嘉君的辩护人辩称江嘉君系帮助江丽桂开车送卷烟，未从中获利，在共同犯罪中是从犯的辩护意见，经查，江嘉君伙同江丽桂共同在网络上销售假冒伪劣卷烟，积极参与犯罪活动，不是从犯，该辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人卢坚雄及其辩护人辩称卢坚雄办理了烟草专卖零售许可证，虽已超过许可经营的期限，但审批机关并未依法予以注销，并非无证经营，其不构成非法经营罪，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任的辩解理由及辩护意见，经查，烟草专卖零售许可证对销售烟草限定有经营区域和经营时间，卢坚雄虽之前办理过烟草专卖零售许可证，但案发时卢坚雄超越许可区域，在许可经营时间过期后仍非法销售假冒伪劣烟草制品，属于违反国家烟草专卖管理法律法规经营烟草专卖品的行为，已构成非法经营罪，该辩解理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人卢坚雄的辩护人辩称指控卢坚雄未遂部分事实不清，卢坚雄持有惠州市的有效烟草专卖零售许可证，此期间在深圳市购买假烟的行为，属从非指定烟草部门进货的行为，是超范围和地域经营，不构成犯罪，也不能作为犯罪数额予以认定的辩护意见，经查，在案证据能够证实执法机关在卢坚雄驾驶的车辆上查扣假烟的事实；

卢坚雄虽持有惠州市的有效烟草专卖零售许可证，但其在深圳市非法销售假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，查扣的假烟尚未销售，系犯罪未遂，在量刑予以酌情考虑。

关于被告卓桂林及其辩护人辩称扣押在案的假冒卷烟，应当按其进货价格或实际销售价格计算涉案金额，市场中间价格不等同于正品香烟的零售价格的辩解理由及辩护意见，经查，扣押在案的假冒卷烟未销售，现有证据不能证明实际销售价格，因此，应根据该品牌卷烟的零售价格计算，该辩解理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。

关于被告人卓桂林及其辩护人辩称卓桂林微信号的使用人曾变更过，不能确定2016年5月份之前该微信号由卓桂林使用，认定2016年5月份之前卓桂林销售假烟事实不清；

2016年5月14日微信转账18750元是卓桂林代江丽桂丈夫转给江丽桂的款项，不应计入其犯罪数额的辩解理由及辩护意见，经查，在案的微信聊天记录、微信资料等证据，能够与卓桂林等人的供述相印证，证实卓桂林微信使用情况及与江丽桂交易的情况，该辩解理由不成立，本院不予采纳。

本案系共同犯罪。

被告人卢坚雄、卓桂林被查获的假冒伪劣卷烟尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。

被告人卢坚雄到案后能如实供述自己的罪行；

被告人江嘉君、卓桂林当庭自愿认罪，对三被告人依法可以从轻处罚。

综上，根据本案的犯罪事实及犯罪情节，结合各被告人在共同犯罪中的作用、社会危害性、主观恶性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人江嘉君犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年12月12日起至2023年12月11日止。

罚金于判决生效后十日内缴纳）。

二、被告人卢坚雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年12月12日起至2020年12月11日止。

罚金于判决生效后十日内缴纳）。

三、被告人卓桂林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2017年12月12日起至2019年6月11日止。

罚金于判决生效后十日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省济源中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。