浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0402民初4934号 原告：农夫山泉股份有限公司。

住所地：浙江省杭州市西湖区葛衙庄**。

统一社会信用代码：91330000143995391Q。

法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐钱江，该公司员工。

委托诉讼代理人：徐江陵，国浩律师（杭州）事务所律师。

被告：嘉兴水果市场滇红果业。

住。

住所地：浙江省嘉兴市中环南路与320国道交叉口西侧水果市场****/div> 经营者：吴志贤，男，1970年3月26日出生，汉族，住福建省云霄县。

委托诉讼代理人：范志平，浙江嘉诚中天律师事务所律师。

原告农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）为与被告嘉兴水果市场滇红果业（以下简称滇红果业）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2018年7月18日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2018年9月25日组织双方证据交换，2018年10月12日公开开庭审理了本案。

农夫山泉公司委托诉讼代理人徐钱江、徐江陵，滇红果业委托诉讼代理人范志平到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

农夫山泉公司向本院提出诉讼请求：1、被告停止销售与原告第18692461号商标相同及农夫山泉“17.5°”脐橙名称、包装、装潢近似的“17.6°”脐橙；

2、被告赔偿原告经济损失1000000元及制止侵权行为所支出的合理费用33000元；

3、本案诉讼费由被告负担。

事实和理由：原告与养生堂有限公司（以下简称养生堂公司）在2006年基于长远发展考虑，建立了战略合作关系。

由养生堂公司在江西赣南脐橙产地安远设立脐橙基地，负责种植、采摘、脐橙加工及基地建设等相关事务，由原告负责相关设备采购、品牌推广、脐橙销售及售后服务等事项。

2014年9月原告基于赣南脐橙发展现状，首度创设“17.5°”品牌并于11月推出“17.5°”品牌的脐橙，其生产、采摘、筛选等各个环节采用严格的标准化生产，推进生产、加工、物流、营销等一体化发展。

2016年，继安远工厂后，原告耗资6.8亿元在赣南信丰投建信丰工厂，是目前亚洲最大的农业加工工厂，并于2016年12月8日召开赣南脐橙新长征信丰再出发暨农夫山泉信丰工厂17.5°橙发布会，预计年销售额4.5亿元。

农夫山泉公司系饮料行业知名企业，“农夫山泉”为驰名商标，“农夫”为注册商标，该公司农产品亦获得浙江省省级农产品加工示范企业、杭州十佳农产品加工企业等荣誉。

农夫山泉公司的“17.5°橙”自2014年投放市场以来，与北京、上海、天津、深圳、重庆、广州、杭州、长沙、郑州、武汉、贵阳等多地经销商签订授权经销合同，建立起遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络。

经天健会计师事务所审计，2014年至2016年销售金额高达2.3亿元。

同时为扩大产品影响力，原告在优酷网、搜狐网、新浪网等网站及杭州地铁站、《三联生活周刊》等媒体大量投放17.5°橙广告，经审计广告投入累计达460余万元，故17.5°橙市场接受度高，广告力度大，已被广大消费者所熟悉，具有知名商品的特征，应认定为知名商品。

17.5°橙并非柑橘类商品的通用名称，原告将脐橙糖酸比数值作为商品名称具有较高的独创性，在原告推出之前，从未有其他企业在农产品或果品上使用或提出过“17.5°”这个名称，17.5°可认定为知名商品特有名称。

原告产品是以绿色为底色的长方体包装盒，正面和后面主要位置有相同图案，内容为在树间生产的多个脐橙及树叶，脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠，其中心位置有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标志，包装盒正面图案上方有“农夫山泉.出品”等字样，正面图案左侧介绍“17.5°.我们的采摘.验收标准保证了糖酸比至少达到12.7，高时可达20以上，平均值约在17.5左右，这个范围是橙子的黄金糖酸比，甜中略带微酸，分外可口”等文字，下方有“17.5°ORANGE+黄金糖酸比自然熟高标准”等文字。

原告的包装装潢显著位置组合出类似笑脸的图案，成为区别于同类产品包装装潢的最显著涉及元素，配合该产品独有的介绍文章，使得17.5°橙包装装潢具有较强的显著性，可认定为知名商品特有的包装装潢。

原告员工发现位于嘉兴水果市场店牌为“滇红果业”的摊位销售“17.6°橙”，使用了原告注册商标并在商标标识、名称、包装装潢上非常相似。

2017年12月25日原告向杭州市东方公证处申请对被告的侵权行为进行了保全证据公证。

原告为维护合法权益，制止被告的侵权行为，共支出了合理费用33000元。

原告认为被告擅自使用原告知名商品特有名称、包装、装潢，足以引起消费者对商品来源产生混淆和误认，擅自使用与原告相同的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。

滇红果业答辩称，对销售被控侵权商品无异议，但其认为销售脐橙包装盒上标注的是17.6°橙且未使用“农夫山泉”商标，因此与原告主张的17.5°橙不构成近似，不会造成消费者混淆，原告主张被告构成不正当竞争不能成立。

原告使用上扬的箭头，也不构成对原告商标权的侵犯。

农夫山泉公司为证明自己的主张，向本院提供了下列证据： 1．公证书、公证费发票、律师代理费发票；

用于证明被告销售被控商品的事实及原告为维权支出的费用。

经质证，被告对真实性没有异议，但对原告要证明对象和内容有异议，要求公证人员出庭作证以说明被告故意销售被控侵权商品；

原告主张是17.5°脐橙的名称、包装、装潢，而且是与农夫山泉联合使用，而被告销售的是标17.6°橙，被告也没有标注农夫山泉公司的标识，不会造成混淆。

2．农夫山泉公司、养生堂有限公司、安远养生堂基地果业有限公司（以下简称安远养生堂公司）、信丰农夫山泉果业有限公司（以下简称信丰果业公司）营业执照；

用于证明原告及关联公司的主体情况。

被告无异议。

3．农夫山泉公司介绍、荣誉证书；

用于证明原告企业基本情况及获得相关荣誉的事实。

经质证，被告认为与本案关联性。

4．商标注册证；

用于证明原告系相关注册商标权利人的事实。

5．商评字（2006）第3440号商标争议裁定书、驰名商标证书；

用于证明原告的“农夫山泉”商标被认定为驰名商标的事实。

经质证，被告对证据4、5的真实性无异议，但认为与本案无关。

6．战略合作协议；

用于证明原告与养生堂公司就脐橙产品开展合作的事实。

经质证，被告对合作协议的真实性有异议，认为双方为关联公司，系原告为诉讼目的而签订。

7．商标申请注册会签单、商标注册申请受理通知书、商标转让协议、商标转让申请受理通知书；

用于证明养生堂有限公司将申请的“17.5°”商标转让给农夫山泉公司的事实。

经质证，原告认为商标申请注册会签单是原告公司内部文件，不予认可。

17.5°只是受理阶段，还没有获得注册，该证据不能作为侵权的证据来使用。

8．“17.5°”脐橙外包装设计会签资料、“17.5°”脐橙外包装设计图片、作品登记证书；

用于证明原告为“17.5°”脐橙外包装设计并取得作品登记证书的事实。

经质证，被告认为会签资料、设计图片系原告单方制作；

从图片所显示的内容看，记载“17.5°”是黄金糖酸比，作品登记日为2016年2月23日，作品名称是“17.5°”橙，描述的是一类橙的通用名称。

9．赣州市果业局、中国果品流通协会、信丰县果茶局的证明、“17.5°”脐橙宣传资料、17.5°脐橙微信宣传文章；

用于证明原告首推“17.5°”脐橙并进行宣传的事实。

经质证，被告认为该组证据不能证明原告是17.5°脐橙首先提出的。

10．“17.5°”脐橙部分工厂生产情况照片、“17.5°”脐橙部分市场销售情况照片、2016年度“17.5°”脐橙部分生产、销售情况照片；

用于证明原告“17.5°”脐橙部分生产及销售的事实；

国家标准只有糖度和酸度，糖酸比不是区别脐橙的标准，“17.5°”橙指向农夫山泉公司的脐橙。

被告对该组证据无异议。

11．公证书、百度搜索、顺丰优选网络销售情况、深圳花果山科技有限公司（以下简称花果山公司）说明；

用于证明原告“17.5°”橙通过大型网络销售的事实。

经质证，被告对17.5°脐橙网络销售公证书真实性没有异议，但其认为证据显示销售的脐橙的标识都同时标识“农夫山泉”。

12．广告发布合同、农夫山泉“17.5°”脐橙拍摄制作合同、广告跟踪监测报告、广告截屏；

用于证明原告“17.5°”脐橙广告投放的事实。

被告质证认为广告发布的内容为农夫山泉系列产品，而非涉案脐橙。

广告跟踪监测报告监测的品牌是农夫山泉，与原告主张的商标无关。

13．授权经销合同、“17.5°”脐橙授权经销合同、增值税专用发票；

用于证明“17.5°”脐橙部分销售情况。

经质证，授权经销合同是原告方和第三方签订的，真实性不能确认。

增值税发票真实性没有异议，但增值税发票不能代表真实销售的情况。

14.“17.5°”橙截至2016年6月的专项审计报告一份，原告2014、2015、2016年度审计报告、安远养生堂公司2014年、2015年、2016年、2017年度审计报告、信丰农夫山泉公司2016年、2017年度审计报告；

用于证明原告财务审计机相关数据的事实。

经质证，被告认为审计报告是依据原告的账目及销售发票进行审计，该报告不能单独作为证据证明原告销售金额及广告费。

15.“17.5°”脐橙打假维权资料；

用于证明原告部分维权的事实。

被告质证认为不论是判决书还是行政处罚决定书认定的销售被控侵权商品均与农夫山泉联合使用，而本案情况与此并不一致。

被告未提供证据。

本院认证意见：关于农夫山泉公司提供的证据1公证书及发票系公证机构对购买被控侵权商品过程出具的文书及开具的发票，本院予以认定；

律师费发票的真实性予以认定；

证据2、3系原告及其关联公司的营业执照、原告所获得的荣誉，被告对其真实性亦不持异议，故予认定；

证据4证明原告现为案涉注册商标权利人，本院予以认定；

证据5-15系原告用于证明“17.5°”为知名商品特有名称，本院对上述证据的真实性均予以认定，至于能否证明原告的待证事实，需结合其他证据和事实进行综合评判，具体理由本院于裁判理由中详述。

本院经审理，认定案件事实如下： 农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围为：天然水、饮料及包装瓶的生产、销售；

水果蔬菜的收购；

送货服务等。

农夫山泉公司获得荣誉：1、2008年5月、2010年3月、2013年2月、2014年9月，被授予农业产业化国家重点龙头企业；

2、2009年1月，被授予杭州市十佳农产品加工企业；

3、2009年被授予省级农产品加工示范企业。

4、2010年11月，被授予中国最具影响力食品企业、品牌；

5、2009年、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年被授予中国民营企业500强；

6、2013年9月被授予中国质量检验协会团体会员单位。

2009年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第5773940号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第21类，有效期至2019年6月27日。

2017年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第18692461号商标，核定使用商品为第31类，有效期至2027年1月27日。

养生堂公司为农夫山泉的母公司，安远养生堂公司与农夫山泉公司同受养生堂公司控制，信丰农夫山泉公司为农夫山泉的子公司。

2006年12月29日，农夫山泉公司与养生堂公司签订战略合作协议，合作内容为养生堂公司利用自己的种植、收购、加工等资源，农夫山泉公司以自己的产品需求、品牌、技术、市场、推广等资源，共同合作打造脐橙农产品市场；

在种植、加工、物流、销售为一体的产业链中，由养生堂公司负责种植基地、加工等经营管理；

由农夫山泉公司对脐橙产品进行全方位包装、策划、宣传推广及销售等。

2014年9月1日，农夫山泉公司与安远养生堂公司签订关于“17.5°”橙产品销售推广的补充协议：约定安远养生堂公司负责种植、加工，农夫山泉公司负责宣传推广，具体为：农夫山泉公司负责设计“17.5°”橙包装装潢，对外签订广告协议，发布宣传广告等，在这些过程中一并使用“农夫山泉”商标；

双方确认，与“17.5°”橙包装、装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由农夫山泉公司享有，针对市场中出现的侵犯17.5°橙的行为的，由农夫山泉公司负责维权。

2014年10月20日，养生堂公司向国家工商总局商标局申请在31类商品上注册“17.5°”橙系列标识，注册申请号为15536197、15536198。

2015年12月1日，农夫山泉公司和养生堂公司签订商标转让协议，约定养生堂公司将上述商标权申请权转让给农夫山泉公司。

2015年12月29日，商标局对转让申请予以受理。

上述注册申请被商标局驳回。

农夫山泉公司申请“17.5°”橙美术作品登记，著作权人为农夫山泉公司，2016年2月23日，国家版权局对该作品颁发登记证书。

安远养生堂公司、信丰农夫山泉公司与全国各地经销商签订17.5°橙授权经销合同，17.5°橙线下已覆盖全国二十多个省市区，并与大型超市建立销售渠道。

农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月的17.5°橙产品销售收入、宣传费用进行了专项审计，报告显示17.5°橙2014年度（2014年11月至2015年3月）销售收入为1200余万元，2015年度（2015年11月至2016年6月）销售收入为5300余万元。

2016年度（2016年11月至2017年1月）1.3亿余元。

2014年至2016年，17.5°橙广告合同金额为460余万元。

审计报告显示安远养生堂公司鲜果收入2016年度为7500余万元、2017年度为6900余万元；

信丰农夫山泉公司鲜果收入2016年度为5800万元，2017年度为1.02亿余元。

2016年12月，农夫山泉公司在信丰县°橙发布会，会后包括中央电视台、中央人民广播电台、新华网、人民日报、浙江卫视、江苏卫视等媒体对新闻发布会予以报道，该次新闻发布会的费用达100余万元。

农夫山泉公司向杭州市东方公证处申请证据保全。

2017年12月25日，公证员王某与公证工作人员杨磊随同申请人代理人郑珏明、陈志强来到嘉兴市嘉兴水果市场，郑珏明、陈志强在二店牌名为“滇红果业”的摊位以普通消费者身份购买了8箱橙子，并支付了306元，取得印有“嘉兴水果市场滇红果业果品质量安全可溯源管理供货凭证”1张，公证员对该摊位的店牌和在售果品进行了拍照，而后将所购果品放到了公证员开去的汽车带回公证处，并在公证处对其外观进行拍照，然后打开查看，并对内装的橙子、橙子外包的塑料袋和说明书进行拍照，将水果取出后，又对箱体进行密封，最后对密封的箱体进行拍照。

原告为此支出公证费3000元。

原告产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。

包装盒正面、后面主要位置均有：在树间生产的多个脐橙及树叶，脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠，其中心位置的脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标志，包装盒正面图案上方有“农夫山泉.出品”等字样，正面图案左侧介绍“17.5°.我们的采摘.验收标准保证了糖酸比至少达到12.7，高时可达20以上，平均值约在17.5左右，这个范围是橙子的黄金糖酸比，甜中略带微酸，分外可口”等文字，下方有“17.5°ORANGE+黄金糖酸比自然熟高标准”等文字。

经审查，被控侵权包装盒正面以黄绿色为底色，有在树间生产的多个脐橙及树叶，正面中心位置有“17.6°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”“17.6°ORANGES”“黄金糖酸比自然熟高品质”组合标志；

侧面及顶部以绿色为底色，也有该组合标志，另外侧面还以：“17.6”“IN”“ALL”对脐橙进行介绍：黄金糖酸比，我们的验收标准保证了糖酸比达到12.5左右，高时可以达到20.5左右，平均值在17.5左右；

树上自然熟；

优中选优。

被告滇红果业成立于2017年1月，为个体工商户，经营范围为批发、零售食用农产品（新鲜水果）。

本院认为，本案系商标侵权和不正当竞争纠纷。

经过法定程序公证证明的法律事实和文书、应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

杭州市东方公证处有公证资质，公证程序符合法律规定，故在被告未提供反证的情形下，本院依据公证书认定被告销售被控侵权商品。

根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被控侵权商品上使用上扬箭头是否构成对原告第18692461号注册商标专用权的侵犯；

二、被控侵权商品上使用的“17.6°”及包装装潢是否构成擅自使用知名商品特有名称、包装装潢的不正当竞争行为；

三、被告应承担的民事责任。

关于争点一，根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;销售侵犯注册商标专用权的商品的;均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权商品与原告核准注册的商品类别相同，使用的标识与原告的注册商标亦相同，因此被告销售被控侵权商品的行为构成对原告商标权的侵犯。

关于争点二，判断被告的行为是否构成不正当竞争行为，关键在于审查：1、原告主张的“17.5°”及包装装潢是否属于有一定影响的名称、包装、装潢；

2、被告的行为是否构成不正当竞争。

其一，“17.5”是糖酸比值，“°”是计量单位，这两种都是通用名称，而把这两种通用名称结合在一起，成为一类橙子的名称，是农夫山泉公司的创意，没有证据显示在此之前有这种组合名称；

这种组合不是一种简单的文字组合搭配，而是农夫山泉公司依据脐橙最佳的酸甜口感而提出的具有独创性名称。

特别是“17.5°”与“农夫山泉”商标联合使用，足以使消费者能够将“17.5°”橙与其他脐橙相区别，该名称已成为农夫山泉公司商誉的重要组成部分，符合有一定影响的商品名称的条件。

认定是否是有一定影响的商品应结合相关公众对该商品的知晓程度、市场销售情况、广告宣传投入、该商品在权威性评奖评优中的获奖记录以及作为知名商品受保护的记录等因素进行综合判断。

本院综合考虑以下因素，认定“17.5°”橙属于有一定影响的商品。

1，销售时间、地域、、地域2014年，原告设计并推出“17.5°”橙并以养生堂公司的名义申请商标注册。

安远养生堂公司和信丰果业公司与经销商签订授权经销合同，将“17.5°”橙销往全国。

根据农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月的“17.5°”橙产品销售收入的专项审计显示“17.5°”橙2014年度（2014年11月至2015年3月）销售收入为1200余万元，2015年度（2015年11月至2016年6月）销售收入为5300余万元。

2016年度，安远养生堂公司审计被告显示“17.5°”橙销售额为1.1亿元，信丰果业公司的审计报告显示“17.5°”橙销售额为5800万元。

2，对商品的宣传。

原告在人民网、搜狐视频、新浪网财经等互联网门户网站投放了大量“17.5°”橙广告宣传。

2016年12月，原告在江西信丰召开“17.5°”橙发布会，包括中央电视台、中央人民广播电台、人民日报等媒体予以报道。

审计报告显示，2014年11月至2016年6月农夫山泉公司关于“17.5°”橙宣传费用为460万元。

3，商品受保护的记录。

河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1494号和河南省高级人民法院（2018）豫民终320号民事判决书，认定“17.5°”橙为知名商品。

4，商品在网络中的知名度。

农夫山泉公司提供京东、百度、天猫搜索关键词“17.5°橙”搜索结果的公证书显示“17.5°橙”搜索结果指向的来源为农夫山泉公司。

从包装装潢上看，农夫山泉公司的产品外包装上显著位置使用了“17.5°”、英文字母标识Sweet/Sour、上扬的箭头，组合出类似笑脸的显著涉及元素，配合该产品独有的介绍文字及辅助性设计，使得涉案商品包装装潢具有独特及显著性，应当认定为有一定影响的商品的包装装潢。

其二，反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。

原告农夫山泉公司的“17.5°”橙及包装装潢经原告长期的使用、宣传，具有一定的市场知名度，已与农夫山泉公司建立起特定的联系，具有区分、识别商品来源的功能。

将原告商品的名称、包装装潢与被控侵权商品比对可知，两者的外包装颜色、图案、产品文字介绍、“17.5°”及上扬的箭头等部分整体布局相似，区别在于被控侵权商品上使用“17.6°”字样，没有使用“农夫山泉”标识，但从整体上看，由于被控侵权商品采用与原告相似的图案布局和颜色搭配，以普通消费者的一般注意力，容易误认为两者具有某种关联，导致消费者对商品来源产生混淆，因此被告的行为构成不正当竞争。

关于争点三，滇红果业应承担的民事责任。

被告滇红果业系被控侵权商品的销售者，应承担停止销售的民事责任。

鉴于原告认可被告已停止销售行为，本院已无判令被告停止侵权的必要。

关于被告应承担的赔偿数额及合理费用。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

农夫山泉公司未举证证明其因被告行为造成的损失，亦未证明被告的获利，故本院适用法定赔偿予以确定赔偿数额。

本案有以下涉案事实可以作为确定赔偿数额的考量因素：1、经营规模上，滇红果业是个体工商户;2、侵权持续时间上，农夫山泉公司自2014年10月开始使用“17.5°”橙的名称；

3、农夫山泉公司“17.5°”橙在鲜果行业具有较高知名度；

4、被告既侵犯原告商标专用权又构成不正当竞争；

5、农夫山泉公司为维权支出的公证费及律师费。

综上，确定滇红果业赔偿农夫山泉公司经济损失50000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告嘉兴水果市场滇红果业（经营者：吴志贤）于本判决生效之日起十日内赔偿原告农夫山泉股份有限公司经济损失50000元（包括合理费用）；

二、驳回原告农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14097元，由原告农夫山泉股份有限公司负担6707元，被告嘉兴水果市场滇红果业（经营者：吴志贤）负担7390元，于本判决生效之日起十日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。