文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1808号上诉人（原审原告）：李建，男，汉族，1977年11月27日出生，住湖南省湘阴县。

委托诉讼代理人：贺红星，广东安南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区西樵澳丰石材厂，住所地：广东省佛山市南海区西樵镇朝山村委会开发区龙高公路侧明仕达制罐有限公司（车间）。

投资人：周严。

委托诉讼代理人:周振普,广东天道勤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：周严，男，汉族，1982年10月28日出生，住广西壮族自治区贵港市覃塘区。

委托诉讼代理人:周振普,广东天道勤律师事务所律师。

上诉人李建因与被上诉人佛山市南海区西樵澳丰石材厂(以下简称澳丰厂)、周严侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初4370号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

李建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；

2.一、二审诉讼费用由周严承担。

主要事实和理由：一审法院关于澳丰厂、周严提交的单方面证据相对案涉公证书记载的事实而言是优势证据的认定错误。

首先，不能以经营实体已经被注销就得出其已退出生产经营市场的结论。

其次，公证书记载的购买地点“龙高公路侧”就是澳丰厂的住所地，仅在措辞上少了“明仕达制罐有限公司”字样，且周严在微信聊天记录中发过来的导航定位即为澳丰厂的地址。

最后，微信昵称“周严”和澳丰厂的投资人形成关联，“周严”在微信发送的定位和澳丰厂的住所地形成关联，上述证据已经形成证据链条证明被诉侵权产品是由澳丰厂、周严提供。

澳丰厂、周严辩称：李建提交的公证书所附厂房照片没有反映具体的地址，仅有“澳丰石材”标识，而澳丰厂的经营场所是龙高路侧“明仕达制罐有限公司（车间）”，公证书反映的厂房照片与澳丰厂厂房外貌不一致，公证书并没有反映李建的委托代理人及公证人员进入澳丰厂的经营场所“明仕达制罐有限公司（车间）”。

被诉侵权产品的提货地点无标识，为不明主体仓库，不能证明被诉侵权产品来源于澳丰厂或周严。

被诉侵权产品及外包装无任何产源标识，与澳丰厂、周严无关。

微信好友的备注名称可以修改，微信聊天记录中的“周严”与被上诉人周严无必然联系。

澳丰厂因环保不达标已于2017年7月搬离原经营地址并暂停了工商、税务等事项，澳丰厂、周严不可能在原经营场所与李建有商品交易。

李建提交的证据不能形成完整证据链，应承担举证不能的不利后果。

李建向一审法院提起诉讼，请求判令：１.澳丰厂、周严立即停止制造、销售侵犯李建案涉专利权的产品，销毁库存侵权产品；

2.澳丰厂赔偿李建经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共8万元；

3.周严承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：李建是名称为“电视柜（KD-028D）”、专利号为ＺＬ20113000××××.3外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。

涉案专利的申请日是2011年1月13日，授权公告日是2011年5月18日，涉案专利目前合法有效。

涉案专利的《简要说明》表明，专利产品的用途是家庭用家具，设计要点在于主视图。

涉案专利的授权公告图片见本判决书附图。

广东省佛山市顺德公证处（2017）粤佛顺德第47527号公证书记载：2017年8月30日，李建的委托代理人与公证人员一同来到位于佛山市南海区九江镇龙高路路边一间标识为“澳丰石材”的厂房，代理人现场表明身份并声称前来取一批已订的货物。

该厂房工作人员称厂房内并无现货，需前往附近的仓库取货。

随后，代理人、公证人员与该厂房工作人员一并坐车到附近一处没有标识的仓库，从仓库提取了货物一批，代理人通过微信转账支付了货款余款人民币8400元。

公证人员对厂房、仓库的周边环境进行了拍照。

提货结束后，该批货物被运至代理人指定的地点，公证人员贴上公证处封条，并对该批货物进行了整体拍照。

2017年9月8日，为确认所购货物是否侵权，公证人员与代理人再次来到货物存放地点，对该批货物进行拆封、检查，重新包装并重新贴上封条，公证人员对其中剩余一箱未拆封的货物进行了拍照，对六件货物进行了整体拍照。

公证书附件的照片均为产品包装、封存好的照片，并没有能显示产品实物形状的照片。

公证书附件还包含有一份与备注名称为“周严”的人的手机微信聊天记录截图。

截图内容显示，2018年7月21日，双方约定该批货物的售价为12000元，2018年8月17日通过微信转账预付了3600元的定金，之后再通过微信转账支付了8400元。

李建当庭出示了公证封存的实物，经拆封、组装和比对，李建认为被诉侵权产品与本案专利的外观设计构成近似。

被诉侵权产品的外观设计见本判决书附图。

澳丰厂、周严认为被诉侵权产品并非其制造和销售，因此不发表比对意见。

澳丰厂是2015年12月15日成立的个人独资企业，投资人是周严，经营范围是建筑用石加工、零售大理石。

澳丰厂、周严提交厂房租赁合同和厂房门口照片，拟证明其经营场所与涉案取证公证书显示的取证地址不一致，涉案取证的地址并非其经营场所。

澳丰厂、周严提交名为“周严”的微信号图片，拟证明涉案取证公证书附件显示的备注名称为“周严”微信号并非周严本人所有。

另查明，佛山市南海区环境保护局就澳丰厂2016年9月21日发生的环境违法一案，于2017年11月21日作出行政处罚决定书。

澳丰厂于2017年12月到税务机关办理了清税证明。

澳丰厂、周严称，澳丰厂实际在2017年7月企业就已关闭，不可能与他人在涉案取证现场发生交易。

一审法院认为，李建是名称为电视柜（KD-028D）”、专利号为ＺＬ20113000××××.3外观设计专利的专利权人，该专利处于有效期内，依法受到保护。

根据查明事实，本案主要审查如下问题：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、澳丰厂、周严是否存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

若侵权行为成立，澳丰厂、周严承担的民事责任应如何认定。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近似。

第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与专利产品均为家具，属于同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

本案专利属于保护形状的设计。

将被诉侵权产品与涉案专利进行外观设计比对可知，两者的电视柜均由柜面和底座两部分拼接组成，底座中部有两个抽屉，左右两侧各有一个空心格子，通过整体观察、综合判断，可以确认被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，两者外观设计相同。

一审法院认定，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于澳丰厂、周严是否存在制造、销售被诉侵权产品的行为的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。

李建指控澳丰厂、周严制造、销售被诉侵权产品，依据上述法律规定李建对此负有举证责任。

一审法院认为，现有证据无法证实被诉侵权产品系由澳丰厂、李建提供，理由如下：1.关于涉案公证取证的地址，即佛山市南海区九江镇龙高路路边一间标识为“澳丰石材”的厂房，与澳丰厂工商登记注册的地址不能完全吻合，而且也不能仅凭该经营场所使用“澳丰”字号就认定是澳丰厂的经营场所，不排除他人使用“澳丰”字号进行对外经营的可能。

澳丰厂庭审中陈述称其在2017年7月已经搬离原经营场所，李建对此并无异议，故事实上也无法再到涉案公证取证的地址进行调查核实。

在澳丰厂、周严提交《厂房租赁合同》、厂房门口照片等相反证据，否认涉案公证取证地址是其经营场所的情况下，根据民事优势证据的判断标准，李建提交的证据尚不能证实案涉公证取证的标识为“澳丰石材”的厂房就是澳丰厂的经营场所。

2.关于涉案公证书附件中的手机微信截图照片证据，该微信聊天内容只显示了双方聊天的部分内容，也未显示聊天双方微信号的主体信息，而且，众所周知，微信名称可以自由修改进行备注。

在澳丰厂、周严也提交周严本人的微信号等相反证据，否认公证书附件微信截图中显示的微信号是周严本人的，根据民事优势证据的判断标准，李建提交的证据尚不能证实公证书附件中手机微信截图上显示的“周严”就是周严本人。

3.被诉侵权产品本身及其外包装上，也没有显示任何与产品制造者和销售者有关的信息，不能证实是澳丰厂、周严制造和销售的。

综上所述，虽然被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围，但李建不能证明被诉侵权产品系由澳丰厂、周严提供，无法证明澳丰厂、周严存在制造、销售被诉侵权产品的行为，因此，李建起诉主张澳丰厂、周严侵犯其涉案专利权，缺乏事实和法律依据。

就李建提出的诉讼请求，一审法院予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款的规定，判决：驳回李建的诉讼请求。

一审案件受理费人民币1800元，由李建负担。

二审中，为支持其上诉主张，李建向本院提交5份证据：证据1为（2018）粤广南粤第1385号公证书，是对李建的委托代理人左清霞向微信好友“周严”订购被诉侵权产品的微信聊天记录所作的证据保全，拟证明微信聊天记录中的收款人为周严，取证地址为澳丰厂的经营地址；

证据2为（2018）粤广南粤第1386号公证书，是对企查查网站查询澳丰厂企业信息的网页证据保全，拟证明周严为澳丰厂法定代表人，企业联系电话135××******与微信收款人“周严”电话号码相同；

证据3为（2018）粤广南粤第1387号公证书，是对企查查网站查询鹤山市易居工艺制品有限公司企业信息的网页证据保全，拟证明周严为鹤山市易居工艺制品有限公司的法定代表人；

证据4为（2018）粤广南粤第1388号公证书，是对http://www.awap.com/网页搜索“澳丰石材厂”的网页证据保全，拟辅助证明取证地址为澳丰厂的经营地址；

证据5为广东省广州市南粤公证处出具的增值税电子普通发票及广东银联持卡人存根，拟证明李建为保全证据公证共计支出5200元。

李建以因客观原因不能自行收集微信号×××的主体资料信息为由向本院申请律师调查令。

本院审查认为，李建的委托代理人为取证进行的订购、支付货款、取货均系与微信号×××的卖家联系、沟通，该微信号的主体资料系认定被诉侵权产品销售者的直接证据，与本案的处理结果有直接的关联，有必要予以调查取证。

本院遂于2018年10月25签发律师调查令准许李建的诉讼代理人贺红星持令向财付通科技有限公司（以下简称财付通公司）收集该微信号主体资料信息。

财付通公司于2018年11月13日函复如下：微信号×××绑定的财付通账户查询时实名信息为周严，身份证号。

澳丰厂、周严庭后补充提交了书面质证意见，对上述公证书及财付通公司复函的真实性、合法性予以确认，认为因澳丰厂经营不善，周严为免接追债电话与其堂兄弟交换了电话号码，现有证据不足以认定澳丰厂、周严生产、销售了被诉侵权产品，对上述证据的关联性不予认可。

本院认证认为，李建二审提交的证据真实、合法，与本案存在关联，澳丰厂、周严对此也予以确认。

周严提出其为免接追债电话与其堂兄弟交换了电话号码，并无证据证明，不具有反驳被诉侵权产品由其销售的证明力。

本院均予以采信为认定本案案件事实的依据。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，微信号×××绑定的财付通账户查询时实名信息为周严，身份证号，与本案周严的身份证号码一致。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.澳丰厂、周严是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

2.若构成侵权，澳丰厂、周严应承担何种民事法律责任。

一、关于澳丰厂、周严是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为的问题李建在本案中以（2017）粤佛顺德第47527号公证书证明周严实施了销售被诉侵权产品的行为。

经查，根据该公证书的记载，李建的委托代理人左清霞于2018年7月21日通过微信向朋友“周严”订购了包括本案被诉侵权产品在内的一批货物，双方约定该批货物的售价为12000元，左清霞于2018年8月17日通过微信转账向“周严”预付了3600元的定金，2017年8月30日李建的委托代理人在佛山市南海区九江镇龙高路路边标识“澳丰石材”的厂房提取到包括本案被诉侵权产品在内的一批货物，并通过微信转账支付了货款余款8400元。

根据李建二审提交（2018）粤广南粤第1385号公证书保全的屏幕截图，卖家“周严”的微信号为×××、电话号码135××******。

财付通为腾讯公司在线支付平台，为查明微信号×××的主体信息，李建的二审委托诉讼代理人贺红星持本院签发的律师调查令向财付通公司调查搜集相关证据。

财付通公司的回函确认微信号×××绑定的财付通账户实名信息为周严。

李建的委托代理人订购、支付货款、取货均系与该微信号沟通、联系，并对整个过程作了证据保全公证，现有证据形成完整证据链，足以认定被诉侵权产品为周严所销售。

周严称其手机号在使用微信注册时与其身份证及银行卡绑定，为逃避追债，与他人互换使用，仅为其辩解，没有证据证明，也与其一审关于微信名称“周严”可随意设置，微信号并非其所有的陈述自相矛盾。

本院对周严关于被诉侵权产品并非其销售的主张不予采信。

李建关于被诉侵权产品是周严销售的上诉请求有据，本院予以支持。

家具销售并非澳丰厂经营范围，本案被诉侵权产品销售地点虽然有“澳丰石材”标识，但不能确定即是澳丰厂的经营地址，本案也没有澳丰厂出具的任何收据、送货单等相关证据证明被诉侵权产品系澳丰厂销售。

李建关于被诉侵权产品是澳丰厂销售的上诉请求依据不足，本院不予支持。

关于澳丰厂、周严是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题。

经查，被诉侵权产品无任何产源标识，澳丰厂的经营范围为建筑用石加工、零售大理石，并不包括电视柜、茶几等家具的制造。

李建也没有证据证明周严制造了被诉产品。

李建关于澳丰厂、周严停止制造被诉侵权产品的诉请依据不足，本院不予支持。

二、关于澳丰厂、周严应承担何种民事法律责任的问题澳丰厂、周严在一审中否认被诉侵权产品由其销售，不对被诉侵权设计是否落入涉案专利保护范围发表比对意见，视为其放弃了对对方主张进行辩论的诉讼权利。

澳丰厂、周严在二审中亦未对被诉侵权产品外观设计与本案授权涉及构成近似提出异议。

经比对，被诉侵权电视柜与涉案专利均由柜面和底座两部分拼接组成，底座中部有两个抽屉，左右两侧各有一个空心格子，两者在整体视觉效果上无差异，为相同外观设计。

一审法院认定正确，本院予以确认。

被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

如前所述，本案不能认定澳丰厂实施了侵权行为，其不应当承担民事责任。

周严以生产经营目的，销售未经专利权人李建许可而制造并售出的专利侵权产品，且不提供合法来源，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

李建诉请周严立即停止销售被诉侵权产品，于法有据，本院予以支持。

李建要求周严销毁库存侵权产品的诉讼请求，因未能提交相关证据予以证明，本院不予支持。

关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，当事人未能提供证据证明李建因侵权受到实际损失或者周严侵权获利的具体数额，李建亦未提供可参照的专利许可费用，综合考量涉案专利权的类型、周严侵权行为的性质与情节、李建购买产品的费用、公证费用及聘请律师出庭等合理开支因素，兼顾同类案件的裁判尺度，本院酌定周严赔偿李建经济损失及合理开支共40000元。

李建诉求超出的部分，本院不予支持。

综上所述，李建关于周严销售了被诉侵权产品的主张成立，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

李建的上诉请求和理由部分成立，本院对该部分予以支持。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2017）粤73民初4370号民事判决；

二、周严于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害李建名称为“电视柜（KD-028D）”、专利号为ZL201130005680.3的外观设计专利权的侵权产品；

三、周严于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李建经济损失及合理维权费用共计人民币4万元；

四、驳回李建的其他诉讼请求。

当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各1800元，共计3600元（李建已预交），均由周严负担。

根据双方同意，一、二审案件受理费由周严在履行本判决时迳付给李建，人民法院不另作收退。

本判决为终审判决。