陕西省凤翔县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）陕0322刑初57号 公诉机关凤翔县人民检察院。

被告人朱军强，男，1975年4月16日出生于陕西省凤翔县，居民身份证号XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，住凤翔县，农民，2018年1月19日因涉嫌假冒注册商标罪被凤翔县公安局刑事拘留，2018年2月12日被依法逮捕，现羁押于凤翔县看守所。

辩护人李永梅，陕西马朝丽律师事务所律师。

凤翔县人民检察院以凤翔检诉刑诉（2018）46号起诉书指控被告人朱军强犯假冒注册商标罪，于2018年7月27日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

凤翔县人民检察院指派检察员孟丽丽出庭支持公诉，被告人朱军强及其辩护人李永梅到庭参加诉讼。

现已审理终结。

凤翔县人民检察院指控，1.被告人朱军强通过事先联系，分别于2017年10月5日、11月30日以450元/箱的价格，通过卓昊物流虢镇营业部向延安市宜川县郝某某出售其自制的假冒裸瓶西凤六年酒共计30箱360瓶，后郝某某通过微信转账分别于2017年12月6日、2018年1月18日向朱军强支付货款共计9000元，剩余款项4500元未付。

2.2018年1月18日晚18时许，凤翔县公安局民警在被告人朱军强位于凤翔县尹家务乡XX村XX组（朱某某家）灌装假酒的窝点，现场查获其自制假冒西凤六年酒45箱270瓶（价值45360元）、假冒西凤十五年酒6箱36瓶（价值10368元）、假冒华山论剑十年酒24箱144瓶（价值24192元）、假冒华山论剑二十年酒15箱90瓶（价值28620元）、假冒裸瓶西凤六年酒38箱456瓶（价值17100元）、假冒裸瓶西凤十五年酒25箱300瓶（价值86400元）、假冒52度五粮液酒2箱11瓶（价值11819.5元），以上假冒酒类价值共计223859.5元。

综上，被告人朱军强假冒注册商标的非法经营数额为237359.5元。

公诉机关认为，被告人朱军强未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究被告人的刑事责任。

被告人朱军强对起诉书指控的犯罪事实无异议，请求从轻处罚。

其辩护人李永梅的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人假冒注册商标无异议，认为涉案的非法经营数额应当以实际销售价格或实际销售的平均价格计算；

2、陕西西凤酒股份有限公司打假办公室及五粮液集团有限公司的鉴定证明表，因为打假办不属于有鉴定资质的机构，其鉴定人员也无相应资质，其鉴定证明不能作为证据使用；

3、被告人具有坦白情节，自愿认罪，社会危害性不大，建议从轻判处。

经审理查明，1.被告人朱军强通过事先联系，分别于2017年10月5日、11月30日以450元/箱的价格，通过卓昊物流虢镇营业部向延安市宜川县郝某某出售其自制的假冒裸瓶西凤六年酒 共计30箱360瓶，后郝某某通过微信转账分别于2017年12月6日、2018年1月18日向朱军强支付货款共计9000元，剩余款项4500元未付。

2.2018年1月18日晚18时许，凤翔县公安局民警在被告人朱军强位于凤翔县尹家务乡XX村XX组（朱某某家）灌装假酒的窝点，现场查获其自制假冒西凤六年酒45箱270瓶（168元/瓶，价值45360元）、假冒西凤十五年酒6箱36瓶（288元/瓶，价值10368元）、假冒华山论剑十年酒24箱144瓶（168元/瓶，价值24192元）、假冒华山论剑二十年酒15箱90瓶（318元/瓶，价值28620元）、假冒裸瓶西凤六年酒38箱456瓶,（450元/箱,价值17100元）、假冒裸瓶西凤十五年酒25箱300瓶（20元/瓶，价值6000元）、假冒52度五粮液酒2箱11瓶（1074.5元/瓶，价值11819.5元），以上假冒酒类价值共计143459.5元。

综上，被告人朱军强假冒注册商标的非法经营数额为156959.5元。

上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、破案报告书、抓捕破案经过，证实案件的来源及侦破情况。

2、户籍证明，证实被告人及其他涉案人员的身份信息。

3、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实①公安人员从朱军强家搜查出带商标的绵竹大曲空酒瓶3箱36瓶，瓶盖3袋；

五粮液包装纸箱2套、空酒瓶6个，五粮液商标62套、标签20套，西凤六年、十五年包装手提袋200个，铁榔头1个、刷子4只，白色灌酒磁缸子1个；

从朱军强灌装假酒的窝点搜查出，假冒裸瓶西凤十五年酒25箱，假冒裸瓶西凤六年酒38箱，假冒华山论剑十年酒24箱、假冒华山论剑二十年酒15箱，假冒五粮液酒2箱，假冒西凤十五年酒箱盒6箱，假冒西凤六年酒箱盒45箱，灌装假酒大塑料桶2个，灌装假酒带龙头塑料大桶1个，并对上述物品予以扣押。

②2018年1月24日从郝某某处扣押裸瓶西凤六年酒114瓶，银色OPPO-A59M手机一部。

4、物证假冒西凤六年酒45箱270瓶、假冒西凤十五年酒6箱36瓶、假冒华山论剑十年酒24箱144瓶、假冒华山论剑二十年酒15箱90瓶、假冒裸瓶西凤六年酒38箱456瓶，假冒裸瓶西凤十五年酒25箱300瓶、假冒52度五粮液酒2箱11瓶，以及原材料等物品、OPPO-A59M银色手机一部，证实从朱军强处查获的假酒、包装材料及从郝某某处扣押的手机一部。

5、提取笔录及照片，证实①公安人员从卓昊物流虢镇营业部提取朱军强2017年10月5日、2017年11月30日给郝某某发货的物流单；

②公安人员从郝某某手机中提取2017年12月6日，2018年1月8日郝某某给朱军强微信两次均转款4500元的转账记录；

③公安人员从被告人朱军强手机中提取2017年12月6日、2018年1月8日其收到郝德微信转账各4500元的记录. 6、辨认笔录及指认照片，证实①经证人宫某某、刘某某辨认，假冒注册商标的人是被告人朱军强；

②经证人娄某某辨认在饮凤酒公司购买散白酒的人是朱军强；

③证人郝某某对从朱军强处购买的假西凤酒进行指认；

④朱军强对从朱某某家查获的假酒进行指认，确认是其生产的假酒。

7、价格证明，证实涉案西凤系列酒的市场销售平均价格为西凤六年酒168元/瓶，西凤十五年酒每瓶288元/瓶，华山论剑十年酒168元/瓶，华山论剑二十年酒318元/瓶，涉案五粮液52度酒1074.5元/瓶。

8、陕西西凤酒股份有限公司授权委托书、陕西西凤酒股份有限公司打假办公室鉴定证明表，证实从朱军强处扣押的45°西凤六年、十五年陈酿酒，华山论剑十年、二十年西凤酒，从郝得利处扣押的45°西凤六年陈酿酒经对防伪标识、外箱及包装、产品合格证、瓶口喷码鉴定，与其公司生产的产品不符，属假冒其公司产品。

9、陕西西凤酒股份有限公司营业执照副本、凤翔县工商行政管理局证明、“西凤”商标注册证、核准续展注册证明、商标续展注册证明，“华山论剑”商标注册证，证实陕西省西凤酒厂1956年在国家工商局注册的“西凤”商标，因2008年企业改制为陕西西凤酒股份有限公司，授权西凤酒股份有限公司使用该注册商标。

“西凤”、“华山论剑”商标均在注册有效期内。

10、四川省宜宾五粮液集团有限公司、宜宾五粮液股份有限公司营业执照、品牌保护与售后服务授权委托书，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，证实经对送检的11瓶52°五粮液酒进行防伪标识、瓶盖、商标、产品信息进行鉴定，送检样品属假冒其公司五粮液牌的产品。

11、四川省宜宾五粮液集团有限公司、宜宾五粮液股份有限公司说明函，证实宜宾五粮液股份有限公司品牌保护与售后服务管理部系专职打击假冒、品牌维护、产品售后服务的部门及其职权。

12、“五粮液”商标注册证，注册商标转让证明，核准续展注册证明，“五粮液”牌商标“中国驰名商标”证明，证实“五粮液”商标为中国驰名商标，且“五粮液”商标在注册有效期内。

13、宝鸡市食品药品检验检测中心2018SW0375、2018SW0376、2018SW0377、2018SW0378、2018SW0379号《检验报告》，证实从朱军强处扣押的西凤酒六年、华山论剑西凤酒二十年、十年，西凤酒十五年酒精度符合《原产地域产品西凤酒》标准要求，酒精度合格；

扣押的五粮液酒酒精度符合《浓香型白酒》标准要求，酒精度合格。

14、情况说明，证实经核实市场上无裸瓶六年、十五年西凤酒，朱军强供述这两种酒市场销售价格为20元/瓶。

15、证人刘某某证言，证实2017年12月，同村的宫某某让给她帮忙，后她跟宫某某来到XX村XX组朱军强三哥家的新院子，她看见院子里放着很多“西凤六年”、“西凤十五年”的空酒瓶、包装盒子、纸箱、五十斤的桶装散酒及灌酒工具，才知道是要帮朱军强灌假西凤酒。

宫某某将灌酒、封口、贴标签、装盒、装箱、贴封条整个过程给她教了一遍，她干了两天时间，和宫某某灌装了“西凤六年”、“西凤十五年”大约100瓶，不到20箱，朱军强给她支付报酬100元。

16、证人宫某某证言，证实2017年12月份的一天，朱军强找到她让找人给他帮忙干几天活，她也没问干什么，朱军强说一天60元工钱，她就叫上了同村的刘某某。

几天后朱军强打电话让她往XX村XX组新宅基那走，朱军强把她和刘某某领到从南边数第二家院子（新院子，没住人），她看见有间房子里放着“西凤六年”、“西凤十五年”等多种西凤酒的瓶子、盒子、箱子等包装材料，还有用大塑料桶装的散酒及一些自制的灌酒工具，朱军强让她们将散酒灌到西凤酒瓶内，压上盖子封口后贴上合格证和防伪码装盒后统一装箱用印有西凤酒标志的胶带封装箱子，装好的西凤酒和市面上销售的西凤酒看起来没什么区别。

干了两天，她和刘某某灌装了“西凤六年酒”、“西凤十五年酒”大概有20多箱。

17、证人郝某某证言，证实他是通过朋友认识朱军强的，2017年6、7月份，朱军强开车来宜川打电话找到他，说自己是西凤酒厂的销售员，拉了些酒过来让他尝一下，他尝了下觉得酒还可以，就把朱军强车上拉的四箱西凤系列酒都要了，给了朱军强2000元钱，后来10月份让朱军强发了20箱裸装六年西凤酒，11月份又让发了10箱，总共30箱，每箱450元、12瓶，总共360瓶，酒钱是通过微信转账给朱军强的，2017年12月6日、2018年1月8日分别给朱军强转账4500元，共计9000元，他觉得第二次发的酒味道不对，剩余4500元酒钱也就一直没给。

18、证人朱某某证言，证实他是朱军强的三哥，2012年他在XX村XX组的新宅基地上盖新房（由南边数第二间），2013年2月他和媳妇去西安打工，就把新房钥匙给了朱军强，让帮忙照看房子，因为新房只是主体盖好了，一直没住人，也一直没问朱军强要房子钥匙，直到2018年1月份朱军强被抓，才知道朱军强在他的新房子里罐装假酒。

19、证人娄某某证言，证实他在陕西省饮凤酒有限公司工作，负责开票，2017年10月份左右，朱军强在他们酒厂买过400斤散酒，买酒具体什么用途不知道。

20、证人郭某某证言，证实他是陕西西凤酒股份有限公司打假办工作人员，公司的注册商标有好几种，其中之一就是注册编号为1289164的“西凤”商标，还有由品牌公司运营推广的产品如华山论剑西凤酒、凤香经典西凤酒、国花瓷西凤酒、西凤六年陈酿、西凤十五年陈酿，品牌运营商大部分都有自己独立的注册商标，西凤六年陈酿、西凤十五年陈酿由六年、十五年陈酿酒营销有限公司运营销售，45°西凤酒由陕西西凤酒营销有限公司直营，用的是编号为1289164的“西凤”商标。

21、被告人朱军强的供述，证实从2015年开始，他看到同村有人在家做假西凤酒挣钱了，也想自己做假酒。

当时他儿子在宝鸡上学，他就从宝鸡的饭店、废品收购站以每套10元的价格收购了60套西凤六年的瓶子和外包装，然后在自己家将4元钱一瓶买的沱牌酒灌进西凤六年的瓶子中，包装好后，开车去岐山的烟酒店卖，前后总共卖出去6、7箱。

2017年7、8月份，经人介绍认识了一个专门收售高端白酒包装材料的小伙，从他手里两次共计购买了8000元左右西凤六年、十五年、华山论剑、五粮液等高端白酒包装材料大约200套，又从印刷厂购买了相应纸箱，在一个打印部印制了相应标签，并从陈村酒厂和尹家务酒厂以3.5元—4元不等的价格购买了凤香型散装白酒，从商店以每瓶7元购买了绵竹大曲成品白酒。

接着就以每天50-60元的工资雇佣宫某某和刘某某在他三哥朱某某新盖的家里将凤香型散装白酒装入西凤酒系列的高端包装内，将绵竹大曲装入五粮液包装内，生产假冒的西凤、五粮液酒。

2017年6、7月份，他通过朋友介绍去延安找到了郝某某，自称是跑西凤酒销售的，可以搞到酒厂内部便宜的裸瓶西凤六年陈酿，后就通过电话或微信联系郝某某，于2017年10月5日通过虢镇卓昊物流给郝某某发了20件（12瓶/件）假的裸瓶西凤六年酒，每件450元，2017年12月6日郝某某微信转账4500元，2017年11月30日他又给郝某某发了10件假的裸瓶西凤六年酒，2018年1月18日郝某某微信转账4500元，两次共给郝某某发了30件假酒，第二次的10件酒，郝某某说味道不对没给钱。

2018年1月18日公安机关从朱某某新盖的家里查获的假冒西凤六年酒45箱（240-350元/箱）、西凤十五年酒6箱（300-400元/箱）、华山论剑十年酒24箱（240-350元/箱）、华山论剑二十年酒15箱（300-400元/箱）、裸瓶六年西凤酒38箱（240元/箱），裸瓶十五年西凤酒25箱（240元/箱），透明盒五粮液酒2箱（1000元/箱），裸瓶六年西凤酒和十五年西凤酒是每箱12瓶，其他都是每箱6瓶。

以上证据来源合法、内容真实、证据间能相互印证，本院予以确认。

本院认为，被告人朱军强未经注册商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且系假冒三种注册商标，非法经营额达156959.5元，属情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

因裸瓶十五年西凤酒市场上未有销售，可以视为半成品酒，对裸瓶酒不应当按照成品十五年西凤酒的价格认定，故本院对裸瓶十五年西凤酒根据被告人的供述按20元/瓶认定价值。

对辩护人提出侵权产品应当按照实际的销售价格或者实际销售的平均价格计算的辩护意见，经查，本案无证据证明朱军强假冒他人注册商标未销售侵权产品的实际销售价格，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，对于未销售的侵权产品应当按照被侵权产品的市场中间价格计算，故对该辩护意见本院不予采纳；

对辩护人提出陕西西凤酒股份有限公司打假办公室及五粮液集团有限公司的鉴定证明表，因为不属于有鉴定资质的机构，其鉴定人员也无相应资质，不宜作为证据使用的辩护意见，经查，西凤酒股份公司和五粮液公司仅对涉案查获的酒品是否系本公司产品进行鉴别，有别于严格意义上的鉴定，且关于查扣的酒系假冒产品，亦有被告人供述、证人证言能与鉴定证明相互印证，故本院不予采纳。

被告人朱军强能如实供述自己的罪行，且能积极退缴违法所得，侵权产品大多被扣押尚未流向社会，可以从轻处罚，经委托社区评估，适用社区矫正，可判处缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、、第七十二条、七十三条第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人朱军强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金80000元。

（罚金已缴纳） （缓刑考验期从判决确定之日起计算。

） 二、扣押在案用于制造假冒注册商标商品的白酒酒瓶、瓶盖、包装纸箱、商标、标签、手提袋等包装材料及工具铁榔头1个、刷子4只，白色磁缸子1只，大塑料桶3个，涉案假冒注册商标的假冒西凤六年酒45箱270瓶、西凤十五年酒6箱36瓶、华山论剑十年酒24箱144瓶、华山论剑二十年酒15箱90瓶、裸瓶六年西凤酒38箱456瓶，裸瓶十五年西凤酒25箱300瓶，52度五粮液酒2箱11瓶，予以没收。

三、对被告人朱军强违法所得9000元依法没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宝鸡市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。