广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终9543号上诉人（原审被告）：东莞市大朗湘香餐馆。

住所地：广东省东莞市大朗镇杨涌村富民南路2号。

注册号：441900606009030。

经营者：章立华，男，1983年7月24日出生，汉族，住湖南省新化县，委托诉讼代理人：林全志，广东信而立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡三乔，广东信而立律师事务所辅助人员被上诉人（原审原告）：汤红兵，男，1968年7月25日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，委托诉讼代理人：谢芳，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕方圆，广东君厚律师事务所律师。

上诉人东莞市大朗湘香餐馆（经营者：章立华）（以下简称湘香餐馆）因与被上诉人汤红兵侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初13828号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

2017年11月27日，汤红兵向一审法院提起诉讼，请求判令：一、湘香餐馆立即停止对汤红兵第6998407号注册商标专用权的侵害，停止在店面招牌、餐具等任何物件和资料上以任何方式使用汤红兵的前述商标；

二、湘香餐馆在报纸杂志上刊登声明，消除影响；

三、湘香餐馆赔偿汤红兵300000元；

四、湘香餐馆承担因本诉讼支出的律师费10000元以及公证费用1500元、差旅费等各项合理费用共计15000元；

五、本案所有诉讼费由湘香餐馆承担。

一审法院经审理查明：汤红兵经国家商标局核准取得第3304169号“”商标注册商标专用权，核定使用商品第43类：餐厅等，经续展，商标注册有效期为自2007年12月14日至2027年12月13日。

汤红兵经国家商标局核准取得第6998407号“”注册商标专用权，核定使用商品第43类：餐厅等，商标注册有效期为自2011年1月21日至2021年1月20日。

第3304169号商标曾获得广州市著名商标，汤红兵将第3304169号商标授权广州味湘来洞庭鱼头王餐饮企业管理有限公司独占许可使用，广州味湘来洞庭鱼头王餐饮企业管理有限公司曾获得广州“百佳”餐饮企业等荣誉称号。

2017年10月19日，广东省广州市广州公证处公证员吴某与公证人员岑某以及汤红兵的委托代理人谢芳来到位于东莞市××杨新路“味湘汇洞庭鱼头王”餐厅。

在公证员的现场监督下，谢芳在该餐厅消费140元，获取发票一张、纸巾一包、餐单一张。

公证员对餐厅的外观情况及餐厅内的相关广告进行了拍照。

谢芳将其所获取上述发票、纸巾及餐单交由公证员保管。

随后，公证员对谢芳所获取发票进行复印及对所获取纸巾、餐单进行拍照并将上述物品进行封存。

广东省广州市广州公证处对上述公证过程出具了（2017）粤广广州第190934号公证书。

公证书所附照片显示，餐厅店面招牌有“洞庭鱼头王”字样的标识，招聘广告上有“味湘汇鱼头王”图形加文字字样的标识。

汤红兵主张公证费1500元，并提交了相应的发票。

汤红兵主张为本案支出律师费10000元，并提交了相应的发票。

一审庭审中，当庭拆封公证封存物，为发票一张、纸巾一包及餐单一张。

发票显示收款方为东莞市大朗湘香餐馆，金额为140元。

汤红兵主张湘香餐馆在店面招牌、餐单、纸巾外包装上使用的“洞庭鱼头王”字样与其第3304169号商标构成相同，与其第6998407号商标构成近似；

招聘广告上的“味湘汇鱼头王”图形加文字字样标识与其第6998407号商标构成近似；

纸巾外包装中间图案中使用的“鱼头王”三个繁体字与其第3304169号商标构成近似。

湘香餐馆认为，其在店面招牌、餐单、纸巾外包装上使用的“洞庭鱼头王”字样与汤红兵第3304169号及第6998407号商标字体不同，既不构成相同也不构成近似；

招聘广告上的“味湘汇鱼头王”图形加文字字样标识中的图形是一个圈，与汤红兵第6998407号商标中汤红兵所称的鱼的图形不一致，文字字体也不一致，与汤红兵的商标完全不一致不构成近似；

纸巾外包装中间图案中使用的“鱼头王”三个字为繁体字，与汤红兵第3304169号商标也不构成近似。

另查明，湘香餐馆为成立于2014年1月2日的个体工商户，经营范围包括：餐饮服务。

以上事实，有汤红兵提交的第6998407号商标注册证、第3304169号商标注册证、（2017）粤广广州第190934号公证书、荣誉证书及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

汤红兵是第3304169号“”及第6998407号“”注册商标的商标专用权人，在该商标注册有效期限内，汤红兵依法享有的商标专用权受法律保护。

广东省广州市广州公证处出具的（2017）粤广广州第190934号公证书应认定为合法有效，一审法院对其所载内容予以采信。

湘香餐馆的经营范围包括餐饮服务，与汤红兵第3304169号及第6998407号注册商标的服务类别相同。

经比对，湘香餐馆经营的餐厅店面招牌、餐单、纸巾外包装上使用的“洞庭鱼头王”字样与汤红兵第3304169号及第6998407号商标中的文字部分相同，仅字体存在差别，构成近似；

招聘广告上的“味湘汇鱼头王”图形加文字字样标识中的图形是一个圈，与汤红兵第6998407号商标中的鱼图形不同，文字部分也不完全一致，与汤红兵的第698407号商标不构成近似；

纸巾外包装中间使用的是一个文字加图案组合标识，且在文字排列组合、字体等方面均与汤红兵第3304169号商标不同，不构成近似。

根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第三条及第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，或给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵犯注册商标专用权。

有关商品商标的规定，亦同样适用于服务商标。

湘香餐馆未经汤红兵许可，在同一种服务上使用与汤红兵注册商标近似的商标，容易导致相关公众的误认，侵犯了汤红兵的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

关于赔偿金额，在汤红兵未能举证证明湘香餐馆因侵权所获得的利益或者汤红兵因被侵权所受到的损失且明确请求一审法院酌情确定赔偿数额的情形下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、湘香餐馆侵权行为的性质和情节以及汤红兵为制止侵权所支出的律师费、公证费等合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为70000元。

汤红兵诉请超出部分，一审法院不予支持。

至于汤红兵关于刊登声明消除影响的诉讼请求，因判令湘香餐馆停止侵权、赔偿损失已足以消除其对汤红兵造成的影响，无需再另行刊登声明。

故一审法院对汤红兵的该诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、东莞市大朗湘香餐馆（经营者：章立华）立即停止侵犯汤红兵第3304169号及第6998407号注册商标专用权；

二、限东莞市大朗湘香餐馆（经营者：章立华）于判决生效之日起五日内向汤红兵赔偿经济损失（含合理费用）70000元；

三、驳回汤红兵的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人湘香餐馆不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清、混淆证据是非，适用法律法规错误。

综上，湘香餐馆上诉请求：一、撤销原审判决；

二、本案一审、二审期间的所有诉讼费用由汤红兵承担。

被上诉人汤红兵答辩称：一审判决认定事实清楚，湘香餐馆上诉理由没有任何根据。

二审期间，上诉人湘香餐馆申请证人毛某出庭作证，毛某出庭陈述称湘香餐馆2011年4月20日由毛某经营，于2013年12月28日转让给章立华，案涉招牌、餐单、纸巾外包装都是毛某经营时使用的，章立华经营后继续使用。

湘香餐馆据此主张不构成侵权、赔偿数额过高。

汤红兵一方质证称不同意在本案中处理毛某侵权的问题。

二审期间，双方均未提交其他证据。

原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点湘香餐馆是否应当承担侵权责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。

”本案证据显示湘香餐馆的经营范围包括餐饮服务，与汤红兵第3304169号及第6998407号注册商标的服务类别相同，湘香餐馆经营场所店面招牌、餐单、纸巾外包装上使用的“洞庭鱼头王”字样与汤红兵第3304169号及第6998407号商标中的文字部分相同，仅字体存在差别，构成近似。

一审确认该事实符合上述规定。

湘香餐馆上诉主张不构成近似，理由不充分，依法不应支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”湘香餐馆未经商标注册人汤红兵许可，在相同服务上使用与汤红兵注册商标近似的商标，容易导致混淆，依法属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审认定湘香餐馆侵犯注册商标专用权，符合上述法律规定。

湘香餐馆上诉主张不构成侵权，与上述法律规定不符，依法不应支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”湘香餐馆侵犯注册商标专用权，依法应当承担民事责任。

一审判决湘香餐馆向汤红兵赔偿经济损失（含合理费用）70000元，符合上述法律规定。

湘香餐馆上诉主张赔偿数额过高，依据不充分，依法不应支持。

汤红兵一方于2017年10月19日在湘香餐馆经营场所以公证形式取证证明湘香餐馆存在侵害商标权行为，并据此起诉。

故本案审理范围限于湘香餐馆的侵权事实与侵权责任，毛某陈述的事实不影响本案处理，汤红兵、湘香餐馆认为毛某损害其利益的，可另行主张权利。

二审期间，汤红兵一方明确表示不同意在本案中处理毛某侵权的问题，属于自行处分民事权利和诉讼权利。

湘香餐馆上诉要求改判，缺乏依据，依法不应支持。

综上所述，上诉人湘香餐馆的上诉请求不成立，依法应予驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人东莞市大朗湘香餐馆（经营者：章立华）负担（已预交）。

本判决为终审判决。