江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民初35号原告：胡雪辉，男，1950年12月2日生，汉族，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：胡弦，男，1982年5月15日生，汉族，系胡雪辉之子。

委托诉讼代理人：陈光，上海伟创律师事务所律师。

被告：南昌市响尤尤包装有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县文港镇皮毛市场商场路31号，统一社会信用代码：×××878。

法定代表人：李金勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭辉淼，江西红阳光律师事务所律师。

原告胡雪辉诉被告南昌市响尤尤包装有限公司（以下简称响尤尤公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院曾于2017年6月2日作出（2016）赣01民初260号民事判决，原告提出上诉，江西省高级人民法院于2017年12月6日作出（2017）赣民终541号民事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。

本院于2018年1月22日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告胡雪辉及其委托诉讼代理人陈光、被告响尤尤公司的委托诉讼代理人彭辉淼到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告胡雪辉请求：1、判令被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯胡雪辉专利号为ＺＬ20101025××××.Ｘ专利权产品的行为；

2、判令被告赔偿原告损失以及为制止侵权行为所支出的合理开支共计人民币150000元；

3、本案诉讼费由被告承担。

事实及理由：一、原告享有专利权，名称为：“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”，专利号：ＺＬ20101025××××.Ｘ，申请日：2010年8月10日，授权公告号：2011年12月7日。

二、被告生产和销售侵犯原告专利权的商品，侵犯了原告的专利权。

2015年9月19日，原告发现被告在南昌市进贤县文港镇文港文化用品商场二楼高档毛笔区，销售侵犯原告专利权的一种多功能塑料纸板等商品。

原告及其委托代理人通过公证购买的方式，对被告的销售行为进行了证据保全。

经对比，被告销售的商品侵犯了原告的发明专利权，且被告销售的产品完全是按照原告的发明专利权要求制作，其产品亦以塑料为基材制作而成，两者技术特征相同，完全落入原告专利要求权利保护范围。

另，原告发现被告销售的产品均标贴了“江南一枝花”注册商标，该注册商标的商标权人为被告。

因此，被告亦系该侵权产品的生产商。

三、关于确定赔偿数额应予以考虑的因素：依据原告专利生产的产品，具有美观、环保、节约、牢固的特点，面市以来深受消费者的喜爱；

被告的侵权行为性质恶劣、后果严重，给原告造成重大损失，挤占了原告的市场份额，严重损害了原告及其商标的声誉；

被告因侵权所得利益和原告因被侵权所受损失难以确定；

原告为制止侵权行为支付了合理开支，包括公证费、购买侵权样品费、律师费等。

考虑到以上因素，原告请求法院在确定赔偿数额时适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第一、二款及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一、二十二条。

被告响尤尤公司辩称：被告没有侵权行为，也没有生产、销售侵权产品，江南一枝花商标虽然是被告的，不能认定有该商标的产品系被告销售的；

被控侵权产品没有落入原告专利保护范围，原告的侵权损失及维权费用不应支持，被告销售的产品均有合法来源，非侵权产品。

请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一：胡雪辉身份信息复印件、响尤尤公司营业执照复印件。

证明目的：原被告均系适格的诉讼主体。

证据二：发明专利证书（名称：一种多功能塑料书写纸板及其制作方法）、ＺＬ20101025××××.Ｘ专利权缴费凭证。

证明目的：ＺＬ20101025××××.Ｘ的专利权人为胡雪辉，专利申请日为2010年08月10日，授权公告日为2011年12月07日，且该专利处于有效状态。

证据三：（2015）赣洪江证内字第4516号公证书及对应发票、该公证书内所对应的购买侵权实物。

证明目的：被告未经原告许可销售侵权产品的事实，及原告购买侵权产品的事实。

证据四：国家知识产权局投诉书一份、北京市西城区知识产权局武姓工作人员电话、国家知识产权局工作人员与原告儿子胡弦邮件往来明细。

证明目的：被告法定代表人李金勇携带侵权产品参展及投诉事实。

证据五：被告在“书法报”报刊上宣传侵权产品、被告在“中国文房用品采购大全”期刊上宣传侵权产品、被告利用侵权产品参加书法展览会宣传的照片。

证明目的：被告通过各种渠道推广侵权产品，严重挤占原告产权市场份额的事实，且被告对外宣传时使用的电话及地址与其在本案中相同或相似。

证据六：“练就好”产品订货单，被告在原告处购买产品的凭证2015年8月8日销售单一张。

证明目的：被告曾在2015年8月份在原告注册的公司购买涉案侵权产品，被告明知是原告的专利产品。

证据七：国家商标局官网查询注册号20942305商标详情打印件。

证明目的：“江南一枝花”的商标所有权人为被告。

原告提交的以上证据经被告质证后，认为：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。

对证据三的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该公证书上明确公证内容为响尤尤彩印包装有限公司，而非我公司，与本案被告没有关联。

对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，不能单凭邮件名称就认定为知识产权局，邮件打开后没有知识产权局的签章及被告及法人的签章，更达不到原告的证明目的，该内容只是同意下架，并没有认定是侵权。

对证据五的照片、书法报刊真实性、合法性没有异议，关联性有异议，被告本身就是经营文化产品，参展宣传并不违法，该证据只能证明被告参加过展览会，并不能证明侵权；

中国文房用品采购大全的真实性、关联性有异议，且该材料是2016年的，购买销售侵权产品的时间是2015年，即使是真实的，也不能达到原告的证明目的。

对证据六的真实性、合法性、关联性均无异议，该证据恰好证明被告是销售商，销售的产品有合法来源，是从原告处购得的。

证据七真实性、合法性无异议，关联性有异议，江南一枝花确实是我公司的商标，注册时间认可原告提交的证据，注册时间是2017年11月。

本案庭审中，原告向法院提交了公证实物：一个外包装袋，内有4个卷轴、2个水写布、两本字帖及一张名片，名片正面印有南昌市响尤尤包装有限公司，总经理李金勇等字样，手机号码：139××××2330，还有公司地址、电话等，部分产品中标注商标为江南一枝花，名片背面印有高中低档水写布、水写纸厂家直销，并有5个银行账号。

被告确认公证产品完好，但否认是其销售的产品，认为公证的地址与其公司不符，公证是一个动态的过程，但只有照片记录，只能证明公证员去了那里，不能证明产品是我们销售的，且公证书中产品购买的相关票据也没有。

被告未向本院提交证据。

经庭审举证、质证，对原告提交的证据一、二、六的真实性、合法性和关联性，证据三、七的真实性、合法性，被告未提异议，本院予以确认。

对被告提出异议的证据，本院认定如下：证据三、五、七与本案侵权事实的认定有关，对其关联性本院予以确认；

证据四原告未提供原件，无法达到其证明目的，本院不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告胡雪辉于2010年8月10日向国家知识产权局提出名称为“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”发明专利申请，该申请于2011年12月7日获得授权被授予发明专利，专利号：ＺＬ20101025××××.Ｘ。

原告在本案中主张权利的保护范围为权利要求1、2、8、9，该专利权利要求书载明：1、一种多功能塑料书写纸板的制作方法，其特征是：制作方法如下：1）对塑料纸或塑料纸板的一面或两面表面层进行磨砂处理形成磨砂层，磨砂处理后用水洗、清除表面层粉尘，然后晾干备用；

2）在步骤1）所述的磨砂层的单面上喷涂一层粘接剂；

或在步骤1）所述的磨砂层的单面上印制写字格或图案再喷涂一层粘接剂；

3）在上述粘接剂层上喷涂一层或两层石粉混合胶粘剂，再喷涂一层显影层；

或直接在上述粘接剂层上喷涂一层显影层；

粘接剂采用建筑粘接剂或建筑涂料；

石粉混合胶粘剂由颜料、石粉和粘接剂组成，或由石粉和粘接剂组成；

颜料采用建筑用无机颜料或水性色浆颜料；

石粉目数为320目以上；

石粉混合胶粘剂中石粉和粘接剂组成的重量比例为：1：0.5-1.5；

显影层为显影层粘接剂和石粉；

显影层粘接剂采用建筑用103外墙防水胶；

或103外墙防水胶，与976#外墙抗碱底涂料、屋面防晒防漏胶水、107建筑胶水、801超浓缩建筑胶水中的一种或几种混合，103外墙防水胶和混合胶的重量比例为：1：3-6；

显影层中显影层粘接剂和石粉的重量比例为：1：0.5-1；

显影层石粉目数为600目以上。

2、根据权利要求1所述的一种多功能塑料书写纸板的制作方法，其特征是塑料纸或塑料纸板为透明、半透明、或不透明，塑料纸或塑料纸板的颜色为无色或有色。

8、根据以上任一权利要求所述的一种多功能塑料书写纸板的制作方法，其特征是：塑料纸或塑料纸板的一面或两面经过磨砂处理形成磨砂层，显影层与一面磨砂层粘接连接；

或显影层通过与一层或两层石粉混合层粘接后再与一面磨砂层粘接连接。

9、根据权利要求8所述的一种多功能塑料书写纸板制成的书写文具，其特征是书写文具分为：书写单板、书写文件夹和书写卷轴，书写单板的单板和书写文件夹的夹板采用以塑料纸或塑料纸板为基料的多功能塑料书写纸板，书写卷轴的卷面采用以塑料纸为基料的多功能塑料书写纸板。

说明书在发明内容中载明【0003】本发明的目的之一在于提供一种用塑料纸或塑料纸板做基料，对基料进行处理后而获得的可用各种不同的笔在其表面上写字画画，特别是可以用普通水来代替黑汁进行毛笔书法练习的塑料书写纸板的制作方法。

【0004】本发明的目的之二在于提供采用所述塑料书写纸板的制作方法而制作的塑料书写纸板。

【0005】本发明的目的之三在于提供采用所述的一种多功能塑料书写纸板制成的书写文具。

原告胡雪辉的委托代理人赖波于2015年9月19日向江西省南昌市赣江公证处（以下简称赣江公证处）称“现南昌市进贤县文港镇部分市场上有侵犯胡雪辉专利权的产品销售”，并申请对其购买上述侵权产品的行为进行保全，用于维权。

赖波向赣江公证处提交了申请人胡雪辉的发明专利证书、实用新型专利证书、授权委托书、身份证等一系列材料。

2015年9月19日上午12时10分许，公证员曾某、公证人员崔某与赖波一同来到江西省南昌市进贤县文港镇文港文化用品商场二楼高档毛笔区“响尤尤彩印包装有限公司”店，监督赖波以普通消费者的身份购买水写布等系列产品的行为过程，赖波通过现金支付人民币壹拾贰元整（￥12.00元），当场取得水写布六张、水写习字本两本及名片一张，12时20分许，上述人员离开。

上述购买过程中，公证员曾某使用自带的“iPhone”手机对有关场景进行拍照。

购买结束后上述人员回到赣江公证处，由公证人员使用自带的“iPhone”手机对上述购买的物品及取得的名片进行拍照，并将该名片复印三份，每份三页，随后将此次购买的物品及取得的名片封存，封存后再拍照。

并通过彩色打印机将以上过程中所拍照片打印在A4纸上，一式三份，每份十四页。

赣江公证处对购买产品的全过程进行了证据保全，并出具了（2015）赣洪江证内字第4516号公证书。

另查明，响尤尤公司成立于2013年8月7日，其经营范围为文化用品、文房四宝礼品包装盒销售，法定代表人为李金勇。

响尤尤公司当庭认可“江南一枝花”商标是其所有，2017年11月响尤尤公司申请取得了“江南一枝花”注册商标。

本案审理过程中，原告出具比对分析意见，认为发明人生产的产品采用的基础材料是塑料，而目前市场上采用塑料为基础材料制作塑料书写板的仅有发明人的产品，其余产品即便在功能上能达到反复使用的效果，但其采用的基础材料及制作工艺与发明人产品有较大差异，因此，发明人的该款产品为新产品，而被控侵权产品采用的基础材料亦系塑料，且涉案侵权产品在功能上与发明人发明的产品亦完全相同，即可以用普通的水来代替黑汁进行毛笔书法练习，同时，涉案侵权产品的外观设计上亦与发明人发明的新产品完全相同。

因此，涉案侵权产品与发明人发明的新产品系同样的产品，对新产品制造方法实行举证责任倒置，被告未提供其制造涉案侵权产品的方法不同于发明人的专利方法的证明，应承担不利的法律后果。

被告主张相关产品发明专利此前就有，以前的基料是无纺布，而无纺布包括塑料，而且不仅仅是基料的问题。

本院认为，原告胡雪辉系专利号ＺＬ20101025××××.Ｘ名称为“一种多功能塑料书写纸板及其制作方法”的发明专利权人，该专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

根据双方当事人的诉辩主张及法庭调查、辩论的情况，本院认为，本案的争议焦点在于：1、被控侵权产品是否是被告生产、销售；

2、被告的行为是否侵犯原告的专利权；

3、被告主张合法来源的抗辩是否成立；

4、如果被告的生产、销售行为构成专利侵权，应如何承担责任。

关于被控侵权产品是否是被告生产、销售的问题。

根据（2015）赣洪江证内字第4516号公证书，被控侵权产品系从“响尤尤彩印包装有限公司”店中购得，从公证书中的照片显示的销售者为响尤尤公司法定代表人李金勇，且公证书保全的名片中记载的为“响尤尤公司”，另响尤尤彩印包装有限公司门牌上载明的电话亦与名片一致，此外，被控侵权产品上标注的“江南一枝花”商标系响尤尤公司所有，而商标具有识别商品来源的基本功能，由此可见响尤尤公司已对外明示其系被控侵权产品的生产者，综上，本院确认被告系被控侵权产品的生产者与销售者。

关于被告的行为是否构成侵权的问题。

原告在本案中主张权利的保护范围为权利要求1、2、8、9，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

本案中，原告专利的基础材料是塑料，其说明书中载明发明的目的包括提供采用所述塑料书写纸板的制作方法而制作的塑料书写纸板，因而原告主张根据该专利制作的产品为新产品，本院予以采纳，被告在本案中应提供其生产产品的方法，现被告否认其生产销售的事实，也拒不提供其产品方法，应承担不利的法律后果。

原告主张被告的行为构成侵权，本院予以支持。

关于被告主张合法来源的抗辩是否成立问题。

被告称其所销售的产品有合法来源，非侵权产品，但未提供证据证实，本院不予采信。

至于原告提供的被告从原告处购买练就好产品订货单，只能证明被告有从原告处购买涉案专利产品的行为，不能证明被告销售的被控侵权产品即为从原告处购买的专利产品，即不能证明被告主张的其销售的产品有合法来源。

关于被告应如何承担责任的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

被告未经专利权人许可，生产、销售被控侵权产品，已经构成侵权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。

至于本案赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

由于原告对其因侵权所受到的实际损失、被告获得的利益，均未提供证据，本院综合考虑原告涉案专利的类型、保护期限，被告的成立时间、经营规模、主观过错程度等因素，对原告诉讼所主张的赔偿金额及合理费用酌定为1.5万元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十一条第一款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告南昌市响尤尤包装有限公司自本判决生效之日起立即停止侵犯原告胡雪辉专利号为ZL201010254532.X的专利权的行为；

二、被告南昌市响尤尤包装有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告胡雪辉经济损失及合理费用人民币15000元；

三、驳回原告胡雪辉的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费3300元（原告胡雪辉已预交）由被告南昌市响尤尤包装有限公司承担1650元，由原告胡雪辉承担1650元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【开户行：农行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。

上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。