广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1793号上诉人（原审被告）：深圳市易顺科技有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道民清路光辉科技园1栋3楼301。

法定代表人：孙权明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邹天喜，广东邦罡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市率先电器有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道大康龙兴路三巷10号。

法定代表人：黄学政，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。

上诉人深圳市易顺科技有限公司（以下简称易顺公司）因与被上诉人深圳市率先电器有限公司（以下简称率先公司）侵害实用新型专利权（专利号为ZL201420467105.3）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初70号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

易顺公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；

2.依法改判易顺公司不具有侵害率先公司的实用新型专利权行为，易顺公司不用承担相关的侵权责任；

3.率先公司承担本案诉讼费用。

事实与理由：一、易顺公司所售卖涉案产品有合法的购买渠道，该产品系由率先公司直接出售给易顺公司的关联公司，而非易顺公司假冒率先公司的相关专利产品。

1.易顺公司与实际关联公司深圳市森威特电子商务有限公司（以下简称森威特公司）签订了一系列采购合同，采购的产品为率先公司出售给森威特公司的涉案产品。

2.易顺公司员工宴某、廖某、阳某与率先公司员工李某通过QQ聊天进行相关的采购和交易。

3.宴某、廖某、阳某的QQ资料里明确表明了其代表的公司为易顺公司及森威特公司。

4.易顺公司员工与率先公司员工李某的QQ聊天记录里均有双方交易的事实证据，包括相关采购合同、产品型号、产品数量、货款快递代收及银行支付方货款等方式。

5.易顺公司与率先公司的采购合同、送货单、快递单等都表明了易顺公司直接从率先公司处购买相关的涉案产品。

以上采购行为均经律师见证，充分表明了易顺公司销售的涉案产品事实上出自率先公司。

二、易顺公司的实际控股人孙权明与森威特公司控股股东易某为夫妻关系，两个公司的实际经营地址都在易顺公司处。

率先公司的所有对易顺公司和森威特公司的送货地址均为易顺公司的经营地址。

三、易顺公司庭审过程中质问证据保全中的涉案产品是不是率先公司对外销售的产品时，率先公司没有当庭否认，且易顺公司同时也要求法庭对涉案产品是否为率先公司对外销售的产品做司法鉴定。

四、率先公司的法定代表人黄学政在2015年11月18日与率先公司签订《专利独占实施许可合同》，而易顺公司与率先公司之间的涉案产品的买卖行为从2015年4月份就开始了，足见率先公司对易顺公司的起诉是恶意的诉讼行为。

综上所述，易顺公司对外所销售的涉案产品全部为从率先公司处所购买，具有合法来源，不构成侵权，易顺公司不承担侵权责任。

率先公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回易顺公司的上诉，维持一审判决。

率先公司向一审法院起诉请求判令：1.易顺公司立即停止对被诉产品的许诺销售、销售、制造等一切侵权行为，销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具；

2.易顺公司赔偿率先公司经济损失及维权合理费用共10万元人民币；

3.易顺公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：案外人黄学政于2014年8月19日向国家知识产权局提出了名称为“一种分体式运动型蓝牙耳机”的实用新型专利申请，于2015年2月25日获得授权并公告，专利号为ZL201420467105.3。

该专利至今合法有效。

2015年11月18日，黄学政与率先公司签订《专利独占实施许可合同》，将涉案专利以独占实施许可的方式许可给率先公司使用。

期限自2015年11月18日至专利权终止，专利权使用费每年人民币40万元。

合同还约定，在合同有效期内如发生第三方侵犯合同所涉及的专利权及相关利益，率先公司可以自身名义采取一切必要法律措施予以制止，且在维权中所得收益全部归率先公司。

本案ZL201420467105.3号实用新型专利的权利要求1记载：一种分体式运动型蓝牙耳机，包括蓝牙主机、左耳塞和右耳塞，左耳塞和右耳塞分别通过左耳塞线和右耳塞线与蓝牙主机有连接；

其特征在于：蓝牙主机为一个可挂于使用者颈部的U型结构；

所述的U型结构的左右两端上分别设有供左耳塞和右耳塞卡放的耳塞存放卡槽；

所述的U型结构的左右两端的内部分别通过一根转轴活动连接有一个用于卷绕左耳塞线右耳塞线的绕线机构；

所述的绕线机构包括有一个套接在转轴上的绕线轮，绕线轮的其中一侧面设有一个卷簧容腔，卷簧容腔中设有卷簧，卷簧的两端分别连接转轴和卷簧容腔的侧壁；

绕线轮的另一侧面上设有一个棘轮盘，在棘轮盘的外侧设有一块与蓝牙主机壳体固定连接的盖板，盖板上设有卡销，卡销的底端设有与棘轮盘配合的锁止卡头，在卡销的顶端设有一个凸出蓝牙主机壳体外的按键；

卡销上还连接有复位弹簧。

率先公司指控易顺公司以制造、销售、许诺销售的方式侵害其外观设计专利权，为支持其诉讼主张，率先公司提交了（2015）深证字第196080号公证书，该公证书显示：1.率先公司代理人于2015年12月4日前往公证处申请保全证据，在公证员和公证处公证人员的监督下，从快递员处取得顺丰快递包裹一个，单号471764261312。

率先公司代理人打开包裹后，对上述物品进行拍照，随后公证员将产品封存交由率先公司代理人保管。

物品封存后，率先公司代理人在公证员和公证处公证人员的监督下，操作计算机进入网站www.1688.com，登陆后查看其购买被诉侵权产品的过程，以及被诉侵权产品和易顺公司在网站登载的信息。

2.公证书附件有本案被诉侵权产品的展示。

3.公证书附件显示易顺公司为“诚信通企业第6年”，经营模式“生产加工”，并宣传“公司主要生产蓝牙耳机、蓝牙音箱系列产品，所有产品都是工厂自行生产”。

率先公司当庭提交了公证购买的被诉侵权产品。

封存的外包装上有一张顺丰的快递单，快递单上显示的寄件单位是易顺科技。

打开公证封存的外包装，内有两个被诉侵权产品，且有一张宣传手册，宣传手册上无中文信息，但有被诉侵权产品的展示。

两个被诉侵权产品包装盒上均有“ECANDY”字样，产品说明书记载的型号为SX—991，产品本身以及产品说明书上均无生产、销售商信息。

率先公司、易顺公司认为被诉侵权产品的外观设计与率先公司专利相同。

率先公司还向一审法院提交了“eCandy”的商标网上查询信息，显示该商标的权利人为易顺公司，专用期限为2013年10月28日至2023年10月27日，核定使用范围包括耳塞机、计算机等。

率先公司确认本案的保护范围是涉案专利权利要求1。

率先公司将权利要求1分解为以下技术特征：（一）一种分体式运动型蓝牙耳机，包括蓝牙主机、左耳塞和右耳塞；

（二）左耳塞和右耳塞分别通过左耳塞线和右耳塞线与蓝牙主机有连接；

（三）蓝牙主机为一个可挂于使用者颈部的U型结构；

（四）U型结构的左右两端上分别设有供左耳塞和右耳塞卡放的耳塞存放卡槽；

（五）U型结构的左右两端的内部分别通过一根转轴活动连接有一个用于卷绕左耳塞线右耳塞线的绕线机构；

（六）绕线机构包括有一个套接在转轴上的绕线轮，绕线轮的其中一侧面设有一个卷簧容腔，卷簧容腔中设有卷簧，卷簧的两端分别连接转轴和卷簧容腔的侧壁；

（七）绕线轮的另一侧面上设有一个棘轮盘，在棘轮盘的外侧设有一块与蓝牙主机壳体固定连接的盖板；

（八）盖板上设有卡销，卡销的底端设有与棘轮盘配合的锁止卡头，在卡销的顶端设有一个凸出蓝牙主机壳体外的按键；

（九）卡销上还连接有复位弹簧。

率先公司、易顺公司均确认被诉侵权产品与率先公司权利要求1的技术特征相同。

将被诉侵权产品与率先公司权利要求1分解的技术特征进行比对，被诉侵权产品具有以下技术特征：1.被诉侵权产品为分体式运动型蓝牙耳机，包括蓝牙主机、左耳塞和右耳塞三个部分；

2.左耳塞和右耳塞分别通过左耳塞线和右耳塞线与蓝牙主机有连接；

3.蓝牙主机为一个可挂于使用者颈部的U型结构；

4.U型结构的左右两端上分别设有供左耳塞和右耳塞卡放的耳塞存放卡槽；

5.U型结构的左右两端的内部分别通过一根转轴活动连接有一个用于卷绕左耳塞线右耳塞线的绕线机构；

6.绕线机构包括有一个套接在转轴上的绕线轮，绕线轮的其中一侧面设有一个卷簧容腔，卷簧容腔中设有卷簧，卷簧的两端分别连接转轴和卷簧容腔的侧壁；

7.绕线轮的另一侧面上设有一个棘轮盘，在棘轮盘的外侧设有一块与蓝牙主机壳体固定连接的盖板；

8.盖板上设有卡销，卡销的底端设有与棘轮盘配合的锁止卡头，在卡销的顶端设有一个凸出蓝牙主机壳体外的按键；

9.卡销上还连接有复位弹簧。

将被诉侵权产品的技术特征与率先公司实用新型专利权利要求1记载的技术特征逐一对比，每一个技术特征均相同，被诉侵权产品已落入率先公司的专利权保护范围。

易顺公司主张涉案产品有合法来源，向一审法院提交如下证据：1.易顺公司与森威特公司的采购合同，显示2015年9月15日、2015年12月3日、2015年12月12日、2016年1月18日森威特公司向易顺公司提供了12部型号为S991蓝牙耳机，合同有加盖双方的公章。

2.易顺公司采购合同（供货方为率先公司、日期为2015年12月10日）、易顺公司入库单、率先公司发货清单、付款申请书等，该证据均未加盖公章。

3.易顺公司与森威特公司的营业执照及工商注册资料、易某和孙权明的结婚证，证明两公司控股股东是夫妻关系。

4.律师见证书：2016年4月6日，易顺公司法定代表人孙权明前往北京市百瑞（深圳）律师事务所，在该所刘茂林、王敏清律师的见证下，登陆网址id.b.qq.com,进入腾讯企业帐号中心，输入账号和密码，弹出企业QQ,输入孙权明的手机号码和安全验证码，显示QQ名称为易顺公司和森威特公司，点击展开，显示员工QQ名称，点击“yanghaiyan285xxxxx96”、“Angel2xxxxxxxx6”,分别显示消息记录，搜索QQ“快乐下一站”，导出消息，点击2015年4月份到2016年2月份的消息记录，下载并打印。

yanghaiyan285xxxxx96与快乐下一站（QQ号为98×××35）的聊天记录显示：1.2015年4月25日，二者商谈985的发货问题；

2.2015年6月18日，快乐下一站询问yanghaiyan285xxxxx96“贵公司叫威森特还是易顺”，yanghaiyan285xxxxx96回答“易顺的工厂，森威特是电子商务”。

Angel2xxxxxxxx6与快乐下一站（QQ号为98×××35）的聊天记录显示：2015年9月14日，快乐下一站报价“SX991，1K单价82，3K单价75，不带包装”。

5.2016年7月6日，易顺公司法定代表人孙权明前往北京市百瑞（深圳）律师事务所，在该所王敏清、谭冬梅律师的见证下，登陆网址id.b.qq.com,进入腾讯企业帐号中心，输入账号和密码，弹出企业QQ,输入孙权明的手机号码和安全验证码，显示QQ名称为易顺公司和森威特公司，点击展开，显示员工QQ名称，点击“yanghaiyan285xxxxx96”、“Angel2xxxxxxxx6”,分别显示消息记录，搜索QQ“快乐下一站”，导出消息，下载并打印。

yanghaiyan285xxxxx96与快乐下一站（QQ号为98×××35）的聊天记录显示：1.2015年4月24日，yanghaiyan285xxxxx96发出一张记载有“SX663蓝牙耳机、总金额1760元”等信息的截图，快乐下一站发出账号信息显示“对私账号：开户行交通银行深圳横岗支行，卡号62×××25，开户名张某；

开户行中国工商银行深圳横岗支行，卡号62×××37，开户名张某”。

2.2015年4月24日，yanghaiyan285352389发出一张截图，显示Angel2xxxxxxxx6为森威特公司（采购）。

3.2015年12月21日，快乐下一站发出消息“SX991蓝牙我们现在有库存做出来了，如果不想订货的，可以直接提货…”。

Angel2xxxxxxxx6与快乐下一站（QQ号为98×××35）的聊天记录显示：1.2015年3月30日，快乐下一站问Angel2xxxxxxxx6“你们是易顺科技还是威森特”，Angel2xxxxxxxx6回答“一家公司”。

2.2015年9月14日，快乐下一站向Angel2xxxxxxxx6发送SX991的产品详情以及产品图片。

3.2015年12月21日，快乐下一站发出消息“SX991蓝牙我们现在有库存做出来了，如果不想订货的，可以直接提货…”2016年1月4日，Angel2xxxxxxxx6发消息称“我们有个客户要求首批试单”、型号为“991”。

6.李某名片，显示李某为率先公司业务代表，其QQ号为98×××35。

7.账户交易明细表，显示2015年4月24日，易某向张某账户（账号62×××25）转账人民币4400元，2015年5月19日，易某向张某账户（账号62×××25）转账人民币50689.38元，2015年6月18日，易某向张某账户（账号62×××25）转账人民币5300元。

率先公司仅认可账户交易明细表的真实性，不认可易顺公司提交的其他证据的真实性。

另查，易顺公司成立于2011年3月18日，为有限责任公司（自然人独资）。

率先公司诉请易顺公司赔偿其经济损失人民币10万元，赔偿依据为请求法院适用法定酌定赔偿。

率先公司主张维权合理费用人民币923元（包括公证费及产品购买费用），并向一审法院提交了公证费发票。

上述事实有率先公司提交的专利证书、专利评价报告、专利年费缴纳收据、公证书、公证费发票、被诉侵权产品及庭审笔录，易顺公司提交的律师见证书、账户交易明细表等证据证实。

一审法院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

率先公司的ZL201420467105.3号实用新型专利处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法相关规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求为准。

人民法院作侵权判断时，应将专利权利要求书记载的全部技术特征与被诉技术方案的技术特征进行对比，被诉技术方案缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案率先公司自愿选择涉案专利的权利要求1作为其诉讼的专利保护范围，符合法律规定，一审法院予以确定。

经对比，本案被诉侵权产品的技术特征与率先公司本案专利权利要求1的技术特征相同，落入了率先公司实用新型专利权的保护范围，构成了对率先公司实用新型专利权的侵害。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口该专利方法直接获得的产品。

率先公司提交的公证书可以证实易顺公司在其经营的网店许诺销售、销售被诉侵权产品，同时，易顺公司还在网站上宣传其为被诉侵权产品的生产商，并在被诉侵权产品的包装盒上使用自己的注册商标“Ecandy”，因此，应认定易顺公司还实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于易顺公司主张其销售的被诉侵权产品来自率先公司的问题。

易顺公司提交的两份律师见证书仅能证明易顺公司员工曾与率先公司员工商谈过“SX991”的进货问题，并不能确认有实际采购行为。

而易顺公司提交的其与率先公司的采购合同、入库单等，无法确认其真实性；

易顺公司提交的其与森威特公司的采购合同，因两公司之间的关联关系，证明力低。

易顺公司提交的银行交易明细表仅能证明易顺公司法定代表人的妻子与张某有资金往来，该资金往来未能与侵权产品的交易形成一一对应关系。

综上，易顺公司提交的证据不能支持其主张，易顺公司的相关抗辩不予采纳。

由于率先公司及易顺公司均未提供“因易顺公司侵权致率先公司受损或易顺公司因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑涉案专利权类型、易顺公司侵权行为的性质及情节，并参考涉案专利的许可使用费，酌情判定易顺公司赔偿率先公司经济损失及维权合理费用人民币35000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、易顺公司立即停止以制造、销售、许诺销售方式侵害率先公司专利号为ZL201420467105.3的实用新型专利权的行为。

二、易顺公司应于判决生效之日起十日内赔偿率先公司经济损失及维权合理费用人民币35000元。

三、驳回率先公司的其他诉讼请求。

易顺公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2300元，由易顺公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。

率先公司系名称为“一种分体式运动型蓝牙耳机”、专利号为ZL201420467105.3实用新型专利被许可权人，其合法权利应受法律保护。

根据易顺公司的上诉理由，本案二审争议的焦点主要是：易顺公司主张合法来源抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，易顺公司主张其所销售的被诉侵权产品来自于率先公司，具有合法来源，易顺公司不承担侵权责任。

本院对此认为，第一，易顺公司提交的两份律师见证书分别是：1.2016年4月6日登陆网址id.b.qq.com后,点击“yanghaiyan285xxxxx96”、“Angel2xxxxxxxx6”的QQ消息记录,并导出2015年4月份到2016年2月份的消息记录；

2.2016年7月6日登陆网址id.b.qq.com后,点击“yanghaiyan285xxxxx96”、“Angel2xxxxxxxx6”的QQ消息记录，并导出2015年3月30日、4月24日、12月21日以及2016年1月4日相关的信息记录。

上述律师见证过程，只能证明登录id.b.qq.com网站并进入“yanghaiyan285xxxxx96”、“Angel2xxxxxxxx6”页面时所实时显示的有关页面的情况，并不是对当时有关QQ聊天过程的即时见证。

因QQ聊天记录属电子证据，其形成的时间及内容存在易被修改的特征，因此，在易顺公司没有提供证据证明上述QQ信息未被修改的情况下，本院对该证据的真实性不予确认。

第二，上述QQ信息也仅能证明易顺公司员工曾与率先公司员工商谈过“SX991”产品的进货问题，并不能确认有实际采购行为。

第三，易顺公司提交的其与率先公司的采购合同、入库单等，没有率先公司的签名盖章，无法确认其真实性。

第四，易顺公司提交的其与森威特公司的采购合同，因两公司之间的关联关系，证明力低。

第五，易顺公司提交的银行交易明细表仅能证明易顺公司法定代表人的妻子与张某有资金往来，该资金往来未能与被诉侵权产品的交易形成一一对应关系。

综上，易顺公司提交的证据不足以证明其所销售的本案被诉侵权产品来源于率先公司，应承担举证不能的法律责任。

需要指出的是，本案系侵害实用新型专利权纠纷，应适用《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款的规定，一审判决引用《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款的规定，属适用法律存在瑕疵，本院予以纠正，但一审裁判结果正确，本院予以维持。

综上所述，易顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币675元，由上诉人深圳市易顺科技有限公司负担。

本判决为终审判决。